臺灣嘉義地方法院109年度訴字第16號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第16號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

廖建翔

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1004號、1347號）及移送併辦（109 年度偵續字第10號），被告於準備程序，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序後，判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖建翔於民國108 年5 月24日17時許，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市○○區○○路0 ○0 號麗閣汽車旅館306 號房內，以將海洛因、甲基安非他命同時放入玻璃球內，再燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

二、廖建翔基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年8 月15日11時許，在臺南市○○路○號「阿興」之友人住處，以新臺幣7 萬元之價格，向「阿興」購買甲基安非他命2 包（驗前淨重共計59.18 公克、驗前純質淨重共計53.85 公克、驗餘淨重共計59.06 公克）而持有之；購入後不久，即在同址內，取出些許甲基安非他命並與原先即已持有之海洛因同時放入玻璃球內，再以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵辦及臺南市政府警察局移送嘉義地檢署

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告廖建翔坦白承認（毒偵4306卷5 至6 頁、偵6698卷114 至115 頁、124 至125 頁、本院卷111頁、124至125頁），並有下列證據資以佐證：

㈠犯罪事實一部分：

⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（毒偵4306卷7頁）。

⒉勘察採證同意書（毒偵4306卷8頁）。

⒊新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵4306卷9頁）。

㈡犯罪事實二部分：

⒈臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（南市警刑大偵八字第1080408735號卷【下稱南警卷】7至9頁）。

⒉臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（南警卷15頁）。

⒊臺南市政府衛生局檢驗結果報告（毒偵1004卷99頁）。

⒋內政部警政署刑事警察局鑑定書（毒偵1004卷101 至103頁）。

⒌扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計59.06 公克）、吸食器1組。

二、論罪部分：

㈠犯罪事實一部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡犯罪事實二部分：按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本案被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1 次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之「施用第一級毒品罪」與同條例第11條第4 項之「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106 年度台上字第3995判決意旨參照）。

㈢被告所為犯罪事實一之施用第一級毒品、犯罪事實二之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103 年度審易字第4006號判處有期徒刑8 月確定（下稱甲案，刑期自104 年9 月23日至105 年5 月22日）；復因竊盜、施用毒品等案件，經新北地院以106 年度聲字第41號裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定。上揭2 案接續執行，於107年7 月23日縮短刑期假釋出監，故被告假釋出監時，甲案已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案為竊盜罪，本案則均為與毒品有關之犯行，兩者罪質不相同，依本案被告所應負擔之罪責裁量後，認難以上開前科認其有何特別惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，爰不依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告雖為毒品列管人口，但非必然會再次施用毒品，在尿液檢驗結果出來前，尚難僅依上情而認被告確有施用毒品。因此，被告於108 年5 月25日在經警方查獲後，坦承犯罪事實一之施用第二級毒品，核屬為在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪前，自首施用第二級毒品犯行，並接受審判。又其斯時雖僅自首施用第二級毒品犯行，惟此與其施用第一級毒品罪行，有裁判上一罪關係，是縱僅就其中一部分犯罪自首，仍發生全部自首之效力（最高法院87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照），故被告所為與刑法第62條前段規定自首之條件相符，茲就犯罪事實一之部分，依法減輕其刑。

三、科刑部分：本院審酌被告：⑴高職畢業之智識程度；⑵原從事油漆工作，生活勉能維持；⑶入監服刑前與母親、女友同住之家庭狀況；⑷前有違反麻醉藥品管理條例、賭博、搶奪、多次竊盜及施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告素行不佳，亦欠缺澈底戒除毒癮，邁向正途之決心；⑸施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；⑹持有甲基安非他命純質淨重達53.85 公克之犯罪情節；⑺犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠警方在查獲犯罪事實二之持有第二級毒品純質淨重20公以上犯行時（含被吸收之施用第二級毒品犯行），所扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計59.06 公克），及與毒品已無法分離，視為毒品一部分之包裝袋2 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在該罪主文項下予以宣告沒收銷燬。同日扣案之吸食器1 組，則為被告所有供該次施用毒品所用之物，業據其供陳在卷（本院卷124 頁），爰依刑法第38條第2 項規定，併在該罪主文項下予以宣告沒收。至甲基安非他命鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收。

㈡扣案之磅秤1 台、手機1 支，無證據證明與被告所犯本案犯行有關，故不予宣告沒收。扣案之白色晶體、塊狀物8 包，均未驗出毒品成分（見內政部警政署刑事警察局鑑定書，毒偵1004卷101 至103 頁），亦非違禁物，自亦無從宣告沒收，附此敘明。

五、嘉義地檢署檢察官移送併案審理部分（犯罪事實二之持有第二級毒品純質淨重20公克以上）（109 年度偵續字第10號），與已起訴之犯罪事實（犯罪事實二之施用第二級毒品部分）具有吸收之一罪關係，本院自應併予審理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5 款、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李鵬程偵查起訴、檢察官姜智仁移送併辦、檢察官陳志川到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。