臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

林香岑

指定辯護人

林彥百律師(僅受任辯護110年度訴字第505號)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2549號、110年度偵字第7374號、110年度偵字第8036號）及追加起訴(110年度偵字第9283號)，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

一、甲○○基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，為附表編號１之行為。

二、甲○○基於販賣海洛因以營利之犯意，分別為附表編號２、４至８之行為。

三、甲○○與蔡佳樹(另案偵查中)共同基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意聯絡，為附表一編號３之行為。

四、甲○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別為附表編號９、之行為。

五、甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為附表編號之行為。

貳、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○○對上開犯罪事實均坦承不諱（他2042卷第5頁至第8頁、警681卷第2頁至第6頁、警391卷第1頁至第2頁、偵2549卷第72頁至第80頁、本院卷第215頁），核與證人【巫素真】（警681卷第8頁至第17頁、偵2549卷第45頁至第46頁）、【林義順】（警681卷第28頁至第36頁、他2042卷第21頁至第22頁）、【鄭勝騰】（警681卷第45頁至第53頁、他2042卷第24頁至第25頁）、【郭峰志】（警391卷第5頁至第8頁、偵2549卷第49頁至第51頁）、【蘇志宗】（警391卷第14頁至第16頁）及共犯【蔡佳樹】（偵2549卷第62頁至第63頁、偵2549卷第64頁至第65頁、偵2549卷第65頁至第66頁）證述內容大致相符，並有手機申設基本資料（警391卷第4頁、警391卷第11頁、警391卷第19頁）、本院109年聲監字第367號通訊監察書、電話附表（警681卷第60頁至第61頁）、本院109年聲監續字第537號通訊監察書、電話附表（警681卷第62頁至第63頁）、本院109年聲監續字第583號通訊監察書、電話附表（警681卷第64頁至第65頁）、本院109年聲監續字第630號通訊監察書、電話附表（警681卷第66頁至第67頁）、本院109年聲監字第428號通訊監察書、電話附表（警681卷第68頁至第69頁）、本院109年聲監續字第631號通訊監察書、電話附表（警681卷第70頁至第71頁）、郭峰志之通訊監察譯文（警391卷第12頁至第13頁）、蘇志宗之通訊監察譯文（警391卷第20頁）、巫素真之通訊監察譯文（警681卷第22頁至第25頁）、林義順之通訊監察譯文（警681卷第40頁至第41頁）、鄭勝騰之通訊監察譯文（警681卷第57頁）、巫素真供稱交易毒品地點照片（警681卷第26頁至第27頁）、林義順使用公共電話及到達交易毒品地點之監視器翻拍照片（警681卷第42頁至第44頁）、鄭勝騰供稱交易毒品地點照片（警681卷第58頁至第59頁）、蘇志宗供稱交易毒品地點照片（偵2549卷第60頁）等證據足供佐證，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。

二、被告已坦承附表編號１至犯行均係販賣毒品以營利，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再將之以無利轉售予證人巫素真、林義順、鄭勝騰及郭峰志與蘇志宗之理，堪認被告就附表編號１至所示犯行主觀上均有販賣毒品之營利意圖無訛。

三、起訴意旨雖認被告於附表編號４、５犯行均係販賣2000元海洛因與證人林義順，惟被告於警詢及偵查與本院審理時均一致供稱這兩次是販賣1000元海洛因等語（警681卷第5頁、偵2549卷第73頁、本院卷第225頁），因此部分事實僅有證人林義順於警詢及偵查中單一證述，且無從自附表編號４、５所示通訊監察譯文內容相佐證，基於罪疑惟輕原則，應認被告於附表編號４、５所示犯行中，均係販賣1000元海洛因予證人林義順，併此敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。被告於附表編號中轉讓予蔡佳樹之甲基安非他命，因無證據證明數量已達淨重10公克以上亦無對未成年人轉讓之情形，自係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、核被告於附表編號１、３所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪；於附表編號２、４至８之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於附表編號９、所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於附表編號１至中，販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表編號中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照）。被告於附表編號１、３中，係一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命與證人巫素真，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，分別從重論以販賣第一級毒品罪。被告上開11次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告就附表編號３所示犯行，與共犯蔡佳樹有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕

㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分： 被告供述其第一、二級毒品來源分別為綽號「狗離」之蔡宏志及綽號「阿敏」之莊閔傑與「阿倫」等語，其中蔡宏志部分係嘉義縣警察局另案對蔡宏志所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，因於監察期間發現與被告有通話紀錄而存有譯文資料，經提示予被告辨識而查獲蔡宏志，則員警已事先掌握通訊監察譯文而合理懷疑蔡宏志有販賣海洛因犯嫌(本院卷第147頁、第148頁、第199頁、第201頁)；莊閔傑部分固因被告供述而使偵查犯罪之公務員發動偵查，現已移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查中，然莊閔傑經拘提未獲，未能確認其有無販賣毒品予被告之事實(本院卷第203頁至第206頁)；「阿倫」部分現則滯留中國大陸未返，司法警察仍在偵辦中(本院卷第209頁)，均未因被告供述而使偵查機關開啟有效之偵查作為因而查獲其他正犯或共犯，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，然被告供出毒品上手，對於防止毒品犯罪亦有所助益，當為量刑之參考，併此敘明。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：

⒈被告對於附表編號１至各次犯行於偵查及審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就附表編號所示轉讓禁藥犯行，其於偵查及審理時均坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈢刑法第59條：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於附表一編號１至８所示販賣海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為應予非難，然考量被告於本案販賣海洛因之對象及數量與金額，尚非大量散播海洛因與不特定多數人之情況，其所為販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品與不特定購毒者之毒販而言，尚有重大差異，則以其犯罪情節對照販賣第一級毒品罪法定最低刑度，實過度評價而有情輕法重之情形，爰就被告於附表編號１至８所示販賣海洛因犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至被告於附表編號１、３、９、販賣甲基安非他命及附表編號轉讓禁藥犯行部分，以販賣第二級毒品罪法定本刑為10年以上有期徒刑及藥事法第83條第1項法定刑度為7年以下觀之，相較於販賣第一級毒品已大幅減低，被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，且就其所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分因已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，則被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行部分，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，一併敘明。

四、爰審酌被告明知海洛因及禁藥甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣毒品與轉讓禁藥犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，且其販賣毒品犯行進而可能導致施用毒品者為購買毒品而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自陳國中結業之智識程度，未婚、無子女，受強制戒治前曾從事網拍及擺夜市工作，獨居、家境勉持等一切情狀，分別量處附表一編號１至所示之刑，並就編號１至部分定應執行刑如主文所示。

五、沒收之宣告：

㈠被告於附表一編號１至所示犯行均收有報酬，均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告自承其持不詳廠牌行動電話1具(含門號0000000000號晶片卡1張)聯繫附表編號１至各次犯行，並有附表所示通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應分別於各該主文項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴與追加起訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。