臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四三八號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四三八號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林德昇

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四四０四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因侵占案件，經臺灣高等法院於民國八十七年五月二十六日判處有期徒刑三月確定，於八十八年二月三日執行完畢，猶不知悔改。緣甲○○向警方告發其施用毒品來源係向乙○○所購，並願配合警方查緝毒品，乃於警方授意下，由甲○○打0000000000號行動電話連繫乙○○，於電話中向乙○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因，乙○○竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之意圖，予以應允，雙方並約定於九十年三月二十日下午十一時二十分許，在臺北市○○○路○段二一八巷巷口處交易，乙○○依約攜帶第一級毒品海洛因一包（包裝袋如附表編號一）前往約定地點，將海洛因一小包交付甲○○，甲○○並當場交付新臺幣（下同）二千元予乙○○收受後，即為埋伏於附近警員逮捕，並在甲○○身上查獲海洛因一小包、在乙○○身上查獲二千元，因甲○○欠缺購買意思而未遂。嗣警方循線在臺北市○○街一三七巷一０八號乙○○住處查獲其所有之海洛因一小包、電子磅秤一台、注射針筒三支、分裝袋八個、塑膠吸管一支。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品係在伊身上所搜得，係伊自己要吸食用的，且伊於案發當日係因甲○○欲歸還先前向伊所借之二千元始相約至案發地點，伊並無販賣毒品予甲○○之犯行云云。

二、經查：

（一）被告前於警訊中辯稱：該包海洛因是伊要還給甲○○的，而警方在伊褲袋中所起獲之二千元則是甲○○還伊的欠款（詳九十年三月二十一日警訊筆錄）；嗣其於本院調查中復辯稱：伊身上帶的海洛因，是伊順便帶去要在路上打的（詳本院九十年十一月二十一日訊問筆錄），其前後所供已有矛盾。且被告乙○○上開販賣毒品犯行所以被警查獲，乃係因證人甲○○涉犯違反毒品危害防制條例案件為臺北市政府警察局中正第二分局警員於九十年三月二十日查獲後，經甲○○供出毒品來源後，自願配合警方查緝毒品，乃由甲○○打0000000000號行動電話連繫被告，雙方約定於九十年三月二十日下午十一時二十分許，在臺北市○○○路○段二一八巷巷口交易，嗣被告於約定地點將海洛因交付予甲○○後，為埋伏於附近之警員當場逮捕並當場扣得海洛因一小包等情，業經甲○○於警訊及偵查中陳述明確，核與證人即當場逮捕被告之員警林建甫、任崇儒於本院調查時證稱：「（當時查獲經過？）證人甲○○被我們三組偵辦，他向我們供出毒品來源，說供應毒品就是被告。由甲○○主動聯繫（被告）。」、「（你有看到甲○○和被告一手交錢，一手交貨？）我有看到交貨，被告拿貨給甲○○。（甲○○有無拿錢出來？）貨一交我們就直接動手抓人，還沒有拿錢。（就是當時被告正拿毒品給甲○○？）是的。（你們所查獲的毒品在何人手上？）被告已經交給甲○○，所以在甲○○手上。」等語相符（詳本院九十一年七月八日訊問筆錄）。並有被告出售予甲○○之毒品海洛因一包扣案可資佐證，而上開扣案毒品，經送請法務部調查檢驗結果，確係海洛因成分無誤，有該局鑑驗通知書一紙附卷可稽（詳偵查卷第二十四頁），故被告販賣第一級毒品海因予甲○○之事證已甚明確。

（二）復按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職係之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告乙○○與證人甲○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告確有藉販賣安非他命之行為，從中營得不法之利益甚明。

（三）至辯護意旨認為被告乙○○係因警方以釣魚方式誘捕犯罪，被告本身並無販賣之意思，因此所得之證據資料並無證據能力云云（詳九十一年十一月二十九日辯護意旨狀）。查本件係證人甲○○經警查獲後，由警方指示其配合破案以電話佯稱欲購買海洛因，進而查獲被告，已如上述。查我國刑事訴訟不採法定證據主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），雖然警調機關在實施犯罪偵查時仍不得在案件中，進行違法蒐證，但除警調機關係以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力外，如警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由不可侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權利之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問（最高法院八十九年度台上字第四三一六號判決意旨參照），況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意而來。即以本案言之，被告於甲○○以電話表示欲向其購買海洛因後，即依約攜帶海洛因前往約定地點進行交易，被告本即具有販賣毒品之犯意甚明，警方係以符合憲法上比例原則而實施偵查作為，以求人贓俱獲，自堪作為被告論罪之依據，是辯護意旨所云，尚屬誤會。

（四）按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）；又按施用毒品者配合警方向被告偽稱欲購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，而於甫成交之際，即為遭埋伏之員警當場逮獲，仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十三年度臺上字第六０六六號判決意旨、最高法院八十五年四月十日（八五）台文字第０一九八號函參照）。查本件被告係因警方查獲甲○○後，經警授意下引誘被告出面販賣第一級毒品海洛因，被告因而攜帶第一級毒品洛因一包前往交易，被告雖有賣出之意，但甲○○並無買入毒品之真意，是雙方意思表示無從為一致而未遂。再者，行為人如以營利意圖而販賣毒品，於販入時即應論以既遂，縱其未及販出亦然，已見前述。但查本件警方於當場及被告住處所查扣第一級毒品海洛因之數量僅有二包，又無證據證明被告於買入該扣案之第一級毒品海洛因二包時，即係本於營利意圖而為之，本諸罪疑唯輕之證據法則，自應推定行為人於購入該第一級毒品二包後，始興販賣營利之意圖，嗣因買方並無購買真意而未遂。

（五）綜上所述，被告所辯，尚難採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。被告已著手販賣毒品之行為，惟因買方無購買毒品真意而未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告前因侵占案件，經臺灣高等法院於八十七年五月二十六日判處有期徒刑三月確定，於八十八年二月三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，因其法定本刑為死刑、無期徒刑依法已不得加重，並依法先加後減之。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項 (共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象僅證人甲○○一人，且次數僅一次，其犯罪情節尚非重大，此應屬施用毒品者之間彼此互供有無之零星交易，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。爰審酌被告之素行不佳、犯罪之動機係為牟利、販賣毒品之數量甚微、販賣所得財物非鉅，然販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案之白粉二包（一包自證人甲○○身上查獲，一包於被告住處查獲）經送驗結果確係第一級毒品海洛因，合計淨重零點三五公克、包裝重零點二六公克，已如前述，第一級毒品海洛因爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；於證人甲○○身上起獲之海洛因外包裝袋一個（如附表編號一）、電子秤一台均係供販賣毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決參照）。又扣案分裝海洛因所用之分裝袋九個（含海洛因殘渣之分裝袋八個，及附表編號二之分裝袋一個）、注射針筒三支、塑膠吸管一支尚不能證明與本件被告販毒品有直接關係，亦可能係其施用毒品之用，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。至被告販賣海洛因予證人甲○○所得之財物二千元，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，所得之財物如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官洪三峰到庭執行職務

臺灣嘉義地方法院刑事第一庭