臺灣嘉義地方法院97年度訴字第405號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第405號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

被告

號

被告

（選任辯護人 汪玉蓮律師

　　　　　　洪秀一律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6757號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓，竟先後為下列犯行：

㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於乙○○以其所持用之0000000000號行動電話與己○○所有之0000000000號行動電話聯繫後，在民國96年8 月14日晚間某時相約於嘉義市○○路269 號之新阿里山汽車旅館（下稱新阿里山汽車旅館）前，由己○○以新台幣（下同）5 千元之代價販賣第一級毒品海洛因予乙○○1 次。

㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年7 月底某日，在嘉義市○○路之巨蛋超商前，轉讓重量約0.05公克之海洛因予戊○○1 次。

㈢另基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年8 月上旬某日，在嘉義市某處，轉讓重量約0.1公克之海洛因予乙○○1次。

二、嗣於96年8 月15日16時15分許，為警於新阿里山汽車旅館第306 號房查獲，並扣得己○○所有供販賣第一級毒品所用之海洛因8 包（合計毛重82.4公克，驗餘合計淨重78.81 公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支、電子秤1 台，另扣得甲基安非他命2 包（驗餘含塑膠袋、標籤合計毛重5.707 公克）等物，始循線查悉上情。

三、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○於警詢中所為陳述有證據能力：

(一)辯護人雖主張證人乙○○於警詢中之證述無證據能力，惟按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159 條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外賦與證據能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決、97年度台上字第1738號判決意旨參照）。

(二)證人乙○○於警詢中所為陳述係審判外之言詞陳述，其於本院審理中經檢察官聲請傳喚到庭具結後，證稱並未向被告購買海洛因，與警詢中該部分之陳述有所不符。惟依證人乙○○之警詢筆錄記載，員警於詢問前已明確告知其「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述」，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印（見警卷第34至39頁），形式上觀之，該警詢筆錄製作過程並無不可信之瑕疵存在。又證人乙○○係於96年8 月15日警方查獲本案後，旋即於當日22時50分許在台南縣警察局佳里分局偵查隊製作警詢筆錄，當時被告並未在場；證人乙○○於本案審理中，則係在97年10月23日經本院傳喚，而於被告全程在庭之情況下到庭作證，並陳稱：伊認識被告約4 年，是因為伊女友吳儷伩為被告之妻甲○○的乾妹妹（見本院卷㈡第22、28頁）；顯見證人乙○○與被告、被告之妻甲○○應甚為熟識，而被告之妻甲○○於本件案發後，復曾聯繫案發當日陪同證人乙○○前往尋找被告之友人吳智嚴討論本案（詳見後述），有辯護人提出之刑事聲請狀在卷可參（見本院卷㈠第265 頁）。綜上堪認證人乙○○於本院審理中出庭作證時，距離本件案發時已逾1 年，可能遭受人情道義或朋友溝通、傳話之干擾，亦可能因被告在場而感受心理壓力，是其於警詢中所為證述，應具有較可信之特別情況。參以其證述涉及被告有無販賣第一級毒品海洛因之事實，對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性，揆諸前開說明，應認其於警詢中所為陳述有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，而具有證據能力。

二、證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之證述有證據能力：

(一)辯護人雖主張證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之證述無證據能力，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2 項定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。

(二)證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中均係經檢察官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後，始具結而為證述，有渠等之偵查訊問筆錄及證人結文在卷足稽（見偵卷第21至23、98至100 、124 至126 頁）。證人乙○○復於本院審理中證稱：檢察官並未打、罵或逼迫伊為不實之陳述（見本院卷㈡第17至18頁）；此外，證人乙○○、丙○○均經本院傳喚到庭交互詰問，而無礙於被告及辯護人之對質詰問權；證人丁○○則經本院兩度傳喚到庭作證，經合法送達無正當理由而未到庭，另經囑託臺灣臺南地方法院檢察署拘提，亦拘提無著，有證人傳票送達證書2 紙、臺灣臺南地方法院檢察署97年10月27日南檢瑞慧97助824 字第81664 號函、97年11月25日南檢瑞洪97助886 字第88677 號函附卷可憑（見本院卷㈠第133 頁，本院卷㈡第7 、46、154 頁）。揆諸前揭說明，辯護人既未舉證證明證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之證述有何顯不可信之情況，自應認渠等於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力，而得作為本案證據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及證人乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表等下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自均得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、轉讓第一級毒品即犯罪事實一㈡、㈢部分：被告於96年7 月底某日，在嘉義市○○路之巨蛋超商前轉讓重量約0.05公克之海洛因予戊○○1 次，復於96年8 月上旬某日，在嘉義市某處轉讓重量約0.1 公克之海洛因予乙○○1 次之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見警卷第9 頁、偵卷第19頁、本院卷㈡第122 、133 頁）。核與證人戊○○於偵查及本院審理中具結證稱：伊與被告是好朋友，97年7 月底在嘉義市○○路巨蛋超商遇到被告，被告有送伊一點點、只能施用1 次的海洛因，不到1 公克等語（見偵卷第32頁、本院卷㈡第36頁）；以及證人乙○○於偵查及本院審理中具結證稱：96年8 月上旬，被告曾送伊一點點海洛因施用1 次，是在嘉義市路上向被告討的，不到1 公克等語（見偵卷第22頁、本院卷㈡第27至28頁）相符；堪認被告此部分之自白與事實相符，其先後2 次轉讓海洛因予戊○○、乙○○之犯行堪以認定。

二、販賣第一級毒品即犯罪事實一㈠部分：訊據被告固坦承其曾於96年8 月間使用0000000000號電話，以及其96年8 月14日係投宿於新阿里山汽車旅館（見本院卷㈡第135 頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊僅曾免費提供摻有海洛因之香菸渣給乙○○施用，未曾販賣海洛因予乙○○，為警查扣之海洛因均係供自己施用云云。辯護人亦為被告辯稱：犯施用毒品罪供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為擔保其等供述之真實性，需有補強證據，證人乙○○於法院審理中證稱其警詢及偵查中所述不實在，伊並未向被告購買海洛因，足認被告並無販賣第一級毒品予乙○○之行為云云。惟查：

(一)證人乙○○曾以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號電話聯繫後，於96年8 月14日晚間相約於新阿里山汽車旅館前，向被告購買5 千元之海洛因1 次，業經證人乙○○於警詢時證稱：伊最近一次是在96年8 月14日約18至19時許，在嘉義市新阿里山汽車旅館對面向被告購買5千元之海洛因1 小包（見警卷第36至37頁）；並於偵查中具結證稱：伊是在96年8 月14日晚上用0000000000號電話打到被告的0000000000號電話向被告訂5 千元海洛因，在新阿里山汽車旅館一手交錢一手交貨等語（見偵卷第22頁）纂詳。而證人乙○○確有施用第一級毒品之素行，其96年8 月15日為警查獲後，即於警詢時指認係向被告購買海洛因，另其當日為警採尿送驗，結果亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，復有證人乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第40頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷㈠第71至73頁）、乙○○96年8 月15日22時40分為警採尿之尿液送驗對照表（尿液檢體編號為：9680）以及長榮大學確認報告（見本院卷㈡第3 至4 頁）附卷可憑。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，現場照片24張（見警卷第54至61頁）在卷足參，以及海洛因8 包、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支、電子秤1 台扣案可憑，被告於上開時、地販賣海洛因予乙○○1 次，即堪認定。

(二)被告辯解不足採之理由：

1、被告雖辯稱僅曾免費提供摻有海洛因之香菸渣予乙○○施用云云；證人乙○○亦於本院審理中附和被告之辯詞，改稱係無償向被告索討海洛因云云。惟查，警方於96年8 月15日16時15分許查獲被告後，即發現證人乙○○於同日18時56分以其所持用之0000000000號行動電話傳送簡訊至被告之0000000000號行動電話，簡訊內容為：「今天出去的反應不是很好是還可以我現在要進去是否麻煩請你拿好一點的給我朋友來載我就馬上進去我們見面在談還有你是否可以在爭加（按應為「增加」之誤）一些給我謝謝」，嗣經警方以被告上開手機回傳簡訊予證人乙○○後，相約於同日晚間在台南縣佳里鎮之喜來登汽車賓館碰面，因而查獲證人乙○○，乙○○並於警詢中證稱上開簡訊是伊要向被告購買毒品之意，以及伊曾在96年8 月14日晚間向被告購買海洛因1 次等情，有證人乙○○之警詢筆錄以及上開簡訊翻拍照片在卷足稽（見警卷第34至39、41頁）；而海洛因係第一級毒品，政府查緝甚嚴，一般人難以輕易取得，縱有管道可購買，亦所費不貲，為眾所周知之事，若如被告所辯，乙○○係無償取得海洛因施用，衡諸常情，豈有可能再以上開簡訊抱怨被告提供之海洛因品質不佳，而要求被告「拿好一點的給我」、「增加一些給我」。是證人乙○○於本院審理中所為前揭證述，顯係迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。

2、被告雖又辯稱：扣案海洛因8 包係伊為警查獲前一日向真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」之男子購買，欲供自己施用者，扣案電子秤則係賣家出售海洛因時一併帶來，供伊確認重量是否足夠，均非販賣海洛因所用之物云云。惟上開海洛因經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重78.81 公克，純度55.78%，純質淨重達43.96 公克，有法務部調查局96年10月5 日調科壹字第09623070790 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第44頁）。被告復自承上開海洛因係以38萬元購入，可供自己施用30至40天（見警卷第4 頁、本院卷㈠第144 至145 頁）。參以被告為警查獲當時，係因偽造文書、施用毒品等案件遭通緝中（見偵卷第18頁被告之供述，及卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表），匿居於汽車旅館等處而居無定所，海洛因又係粉末狀，易潮濕、逸漏而難於保存，若非供販賣之用，豈有可能以數十萬元之價格一次購入8 包純度高達55.78%之海洛因而隨身攜帶？且扣案電子秤若如被告所辯，係向他人購買毒品時為確認重量而取得，該出售毒品者於交易時當場秤重完畢即可將電子秤取回，亦無需將之留置於被告之處。是被告上開所辯實與常理不合，顯係臨訟卸責之詞。

3、辯護人另為被告辯稱：施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，可獲得減刑之利益，且證人乙○○為警查獲時係因誤會被告向警方舉報伊，始會挾怨指稱係向被告購買海洛因，故乙○○於警詢及偵查中之證述不足採信云云。惟查，證人乙○○96年8 月15日該次遭查獲之施用毒品案件，係與其前犯之施用毒品案合併強制戒治，有乙○○於本院審理中之證述及其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈠第71至73頁、本院卷㈡第23頁），故有無供出毒品來源因而破獲，對乙○○該次所涉施用毒品犯行之處斷，並無影響。證人乙○○雖於本院審理中證稱：伊96年8 月15日為警查獲時，因為當時後面還有毒品的案件，怕被收押，且心理很氣被告，以為是被告打電話叫伊去、是被告害伊，所以才配合警察做筆錄，在檢察官那邊則是依警察的要求繼續講和警察局一樣的內容云云（見本院卷㈡第23至24頁）。惟證人乙○○自85年起即有施用毒品之紀錄，並曾因與其女友吳儷伩共同連續販賣第一級毒品，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第1131號判決判處有期徒刑15年，有其前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第71至73頁），是其對於刑事偵查、審理程序當甚為熟悉，而其96年8 月15日係因與被告電話聯繫而為警查獲施用毒品，警詢後移送檢方複訊，亦係以證人身分具結作證，當無所謂「被收押」問題。另查，證人乙○○於警詢中雖曾證稱在96年7 月至8 月14日間向被告購買3 、4 次海洛因，惟僅清楚證述96年8 月14日該次交易之地點、金額，對於其餘各次交易之細節均未加以陳述，係直到翌日接受檢察官複訊時，始具結證稱第一次是在阿里山汽車旅館對面、第二次是在嘉義市○○路麥當勞購買，有其警詢筆錄及偵查訊問筆錄在卷足稽（見警卷第34至39頁、偵卷第21至22頁）；是證人乙○○於本院審理中證稱係為配合警察而於檢察官訊問時講和警察局一樣的內容云云，顯與事證不符。況依證人乙○○所述，伊與被告、被告之妻甲○○原即甚為熟識，衡情應無可能僅因一時誤會，即甘冒誣告、偽證之風險，於警詢及偵查中一再誣指被告涉犯販賣第一級毒品之重罪。是辯護人上開所辯，尚無足採。

4、辯護人又辯稱：證人乙○○於警詢中稱96年8 月14日18時至19時在新阿里山汽車旅館係甲○○將毒品交給伊，惟當時甲○○並不在現場，故乙○○所言不實云云。惟證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院97年度台上字第5048號判決意旨參照）。查證人乙○○雖曾於警詢中陳稱96年8 月14日該次係由被告及其妻甲○○共同交付毒品，惟於偵查中旋即改稱該次是向被告拿海洛因，並將5 千元交給被告，被告之妻甲○○沒有出現（見偵卷第22頁）。觀諸證人乙○○對於伊曾在96年8 月14日撥打被告之電話與被告聯繫後，在新阿里山汽車旅館前向被告購買5 千元海洛因1 次此等基本事實，其證述自警詢至偵查中始終一致。揆諸前揭說明，自不得以其對於交易細節之陳述前後有所不符，即遽認其證詞全部不可採信。

(三)查販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，而每次買賣之價格及數量，可能隨時依交易雙方之關係深淺、資力、需求量，以及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，甚至購買者被查獲時供述購買對象之可能性此等風險之評估，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告矢口否認販賣海洛因，更未供述其販賣毒品利得，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買者即證人乙○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售，不求利得；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒高度風險，而無償轉讓之理；另被告96年8 月15日為警查獲時扣得之海洛因8 包，係以38萬元購入，合計淨重78.81 公克，業如前述，堪認被告係以高價購買海洛因，隨時應購買者之要求而提供，其係為牟利而販賣第一級毒品，灼然甚明。

三、綜上所述，被告確有為前揭犯罪事實欄所載販賣以及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，其辯稱並未販賣海洛因云云，無非臨訟卸責之詞，尚無足採。本件事證明確，應予依法論科。

四、另辯護人雖提出刑事聲請狀，指稱：證人乙○○為警查獲時係使用吳智嚴之電話聯絡被告，且被告之妻甲○○曾聽吳智嚴說大家驗尿都有事，為何只有乙○○沒有事等語，顯見證人乙○○係在交換條件下，始依警方指示指證被告販賣毒品，故請求傳喚吳智嚴到庭作證，以明瞭乙○○在警詢中為何如此陳述云云（見本院卷㈠第265 頁、本院卷㈡第133 頁）。惟查，證人乙○○96年8 月15日為警查獲時所使用之0000000000號電話並非吳智嚴之電話，伊當日為警採尿後，尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，故與前犯之施用毒品案件合併送強制戒治等情，業據證人乙○○證述在卷（見本院卷㈡第23、29頁），復有前述證人乙○○之尿液送驗對照表、長榮大學確認報告在卷足稽（見本院卷㈡第3 至4 頁）。是辯護人主張：證人乙○○為警查獲當日係使用吳智嚴之電話與被告聯絡、係與警察談妥交換條件始指證被告販毒云云，即與卷附事證不符。況就證人乙○○警詢所為證述是否可採，本院業已傳喚證人乙○○到庭交互詰問，並依相關證據判斷如前，本件事證已臻明確，即無再行傳喚吳智嚴之必要，附此敘明。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級，不得販賣；是核被告如前揭犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈡、㈢2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其為販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟、中小盤毒販之分，亦有吸毒者為解癮而購入毒品並少量販售予同儕以彌補自己吸毒之花費，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告本件販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1 次，不法所得為5 千元，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰就被告所涉販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告所犯上開3 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告本案所犯2 次轉讓第一級毒品行為應依集合犯論以一罪，尚有誤解。

二、爰依被告之陳述（見本院卷㈡第136 頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表，審酌：被告為國中畢業之智識程度，前係從事土木建築、酒店工作，與太太、兒子共同生活之狀況，有賭博、偽造文書、施用毒品等前案紀錄之素行，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣、轉讓第一級毒品海洛因，嚴重戕害國民身心健康，對社會所生危害程度甚鉅，犯後僅坦承轉讓第一級毒品，而矢口否認販賣第一級毒品犯行，犯後態度非佳，惟其本案販賣第一級毒品所得僅5,000 元，並審酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認公訴人求處被告有期徒刑20年，稍有過重，應就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收部分：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地；倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度台上字第823 號、第1828號判決意旨參照）。

(二)被告96年8 月15日為警查獲時扣得之海洛因8 包，經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重78.81 公克，有前揭法務部調查局鑑定書在卷可稽（見偵卷第44頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案上開海洛因之外包裝袋8 個，則係被告所有用以分裝海洛因，防止其潮濕、逸漏之物；門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告為逃避查緝而出資購買供己使用之人頭電話，與另扣案之電子秤1 台，均屬被告所有之物，業據其供承在卷（見本院卷㈡第128 、135 頁）。上開扣案物既均屬被告所有，且係供販賣第一級毒品所用之物，即應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收。另被告96年8 月15日為警查獲時扣得之5,500 元，被告辯稱為其妻甲○○所有（見本院卷㈡第128 頁），既無證據足認扣案現金即係販賣第一級毒品予證人乙○○所得，應認本案之犯罪所得5 千元未據扣案，應依法諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM 卡），以及摻海洛因吸食後之香菸殘渣1 包等物，其中0000000000號行動電話為甲○○所有，其餘物品雖為被告所有，但均無證據足認與本件販賣或轉讓第一級毒品犯行相關，自不得予以沒收，附此敘明。

(三)另扣案疑似安非他命之物2 包，經送鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘含2 個塑膠袋及2 張標籤合計重5.707 公克），有行政院衛生署管制藥品管理局96年12月28日管檢字第0960013455號鑑定書在卷足憑（見偵卷第81頁），雖與本案上開經論罪科刑之販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品犯罪無關聯性，然該等甲基安非他命既屬違禁物，依刑法第40條第2 項之規定得單獨宣告沒收，檢察官既已於起訴書及論告書中聲請宣告沒收，自仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於本案罪刑之外單獨宣告沒收銷燬之（沒收銷燬部分均不含合併秤重而非屬違禁物之塑膠袋及標籤）。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意：1 、於96年7 月初某日，在嘉義市新阿里山汽車旅館對面，販賣3 千元之海洛因給乙○○；2 、於96年7 月間某日，在嘉義市○○路麥當勞旁，販賣5 千元之海洛因給乙○○。3 、於96年7 月間，在嘉義市某處販賣8 千元之海洛因給丙○○及丁○○1 次。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人乙○○、丙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述為據。惟查：

(一)證人乙○○於96年8 月15日警詢中僅稱：伊係在約3 個禮拜前開始向被告及甲○○夫妻購買毒品，購買約3 至4 次，每次約3 千至5 千元不等（見警卷第36至37頁）。迄至偵查中始證稱：伊從96年7 月初到8 月14日前後向被告買過3 次海洛因，前2 次買3 千或5 千元，第一次是在阿里山汽車旅館對面，第二次在嘉義市○○路麥當勞，第三次就是8 月14日買的（見偵卷第22頁）。是公訴意旨雖認被告曾販賣海洛因予證人乙○○3 次，惟除上開96年8 月14該次犯行，業經本院依證人乙○○於警詢及偵查中清楚且一致之證述，以及扣案海洛因、電子秤等證物，認定有罪外，其餘2 次犯行，證人乙○○於警詢中就交易之時間、地點、金額，均未為明確之證述，自難僅憑其於偵查中之證述，遽認被告有為該2 次販賣第一級毒品犯行。

(二)證人丙○○於偵查中雖證稱：是丁○○介紹伊認識被告，並帶伊去向被告買海洛因，伊曾在96年7 月間與丁○○去向被告拿8 千元左右之海洛因（見偵卷第125 頁）；惟其復於本院審理中證稱：伊當時是因為出監2 、3 個月後又染上毒癮，沒有地方可以買海洛因，所以透過朋友介紹認識丁○○，跟她一起買，該次是由丁○○與綽號「小高」的男子聯絡並交錢給「小高」，伊對被告沒有印象、沒有看過被告，不能確定「小高」是否就是被告，在警詢中之所以可以指認被告，是聽丁○○說的，96年8 月15日會帶警察到新阿里山汽車旅館查獲被告，也是丁○○先跟「小高」聯絡好等語（見本院卷㈠第236 至253 頁）。然查，證人丁○○於偵查中證稱：伊並未向被告買過海洛因，是丙○○介紹伊認識被告，是在96年8 月11日前幾天，丙○○要跟被告拿毒品，伊陪丙○○去，丙○○就在嘉義市○○路上的麥當勞前面拿1 萬多元給被告，拿了海洛因後就走了（見偵卷第98至99頁）。是就證人丙○○與丁○○前揭證述對照以觀，顯有不符。縱認被告即為丙○○所稱之「小高」，惟證人丙○○於偵查及本院審理中證稱曾在96年7 月間與丁○○一同向「小高」購買8千元之海洛因，亦與其在警詢中以秘密證人A1之身分證稱：共向被告購買海洛因10幾次，最後一次是在96年7 月下旬某日向被告購買6,500 元之海洛因（見警卷第53-3頁），以及證人丁○○於偵查中證稱係在96年8 月11日前幾天陪同丙○○向被告購買1 萬多元之海洛因等語不符。自難僅憑證人丙○○、丁○○前後不一且彼此矛盾之證述，遽認被告有在96年7 月間販賣8 千元之海洛因予丙○○、丁○○1 次。

四、綜上所述，本件既查無積極證據足資認定被告有公訴人所指於96年7 月間販賣第一級毒品海洛因予乙○○2 次、販賣海洛因予丙○○及丁○○1 次之犯行，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭本院認定有罪之販賣第一級毒品部分有集合犯之裁判上一罪關係（見本院卷㈡第56頁）， 爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第40條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務