臺灣嘉義地方法院99年度訴字第61號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第61號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第八二一七號），被告等於本院行準備程序時就犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、甲○○為男女朋友關係，乙○○明知大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得轉讓及非法持有，另明知大麻業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟於下列時、地分別為持有及轉讓毒品、禁藥之行為：竟（一）基於持有第二級毒品大麻犯意，於民國九十七年十一、十二月間某日，在臺北市大安區○○○路「Luxy Pub」，以新臺幣十一萬元代價，向姓名年籍不詳綽號「小胖」成年男子購買第二級毒品大麻一包及不具發芽能力但含大麻成分之大麻種子一包（如附表編號一至三、十六），未經許可而持有之，並將上開大麻及大麻種子攜回嘉義縣番路鄉江西村二八號十四樓之一其租屋處繼續持有（其中持有大麻數量純質淨重達二十公克以上）。（二）基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，於九十七年十一月、十二月間某日，在嘉義縣番路鄉江西村二八號十四樓之一租屋處，將前開購得之大麻取出一半無償轉讓給其女友甲○○（轉讓數量達淨重十公克以上）。

二、甲○○愷明知大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品大麻犯意，於九十七年十一月、十二月間某日，在嘉義縣番路鄉江西村二八號十四樓之一租屋處，自乙○○處收受前開大麻而持有之（持有大麻數量達淨重十公克或達純質淨重二十公克以上）。嗣經警於九十八年十月二十一日下午四時二十分許，持搜索票前往上址搜索，當場扣得甲○○所有如附表編號十六之大麻一包（純質淨重達二十公克以上），以及乙○○所有如附表編號一至十五之物，始悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件係經被告乙○○、甲○○於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告二人坦承不諱，並有本院九十八年聲搜字第九二二號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片十九幀附於警卷可佐，及如附表所示之物扣案可憑；而扣案如附表編號一至三、十六之物，經送法務部調查局鑑驗結果確均含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局鑑定書及函文（詳附表備註欄）在卷可憑，綜上事證，被告二人任意性自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告二人犯行，應堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，查毒品危害防制條例於九十八年五月五日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年五月二十日公布，於公布後六個月即九十八年十一月二十日生效施行，茲就比較情形分述如下：

（一）修正前毒品危害防制條例第八條第六項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」而分經行政院於九十三年一月七日行政院院臺法字第0930080551號令訂定發布施行，復於九十八年十一月二十日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布名稱及全文修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準）」；並自九十八年十一月二十日施行（原名稱：轉讓持有毒品加重其刑之數量標準），惟此行政法令之變更，如同事實變更而不屬刑法第二條法律變更範圍（最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），況其就轉讓第二級毒品部分之加重標準均為淨重十公克以上，並無變動，是適用毒品危害防制條例第八條第六項時，自應逕適用現行「轉讓毒品加重其刑之數量標準」。

（二）修正後毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪之構成要件及罰則固未經修正，然同條第四項則增訂持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，並刪除舊法同條第四項持有毒品達一定數量（依前揭九十三年一月七日行政院發布之標準，持有第二級毒品淨重十公克以上），加重其刑至二分之一之規定，本件被告二人各持有附表編號一至三、或編號十六所示第二級毒品數量，均逾純質淨重或淨重二十公克，且持有行為繼續至該條例修正施行後被查獲時止，與行為後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時法。

（三）修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前於偵查中及審判中均自白者，則無減輕其刑之規定，涉及行為可罰性範圍科刑規範修正，於行為人發生利或不利之變更，依刑法第二條第一項規定為新舊法比較結果，自應適用較有利之修正後法律。

（四）上開法律變更，經比較結果，就被告乙○○轉讓第二級毒品，以適用現行法為有利。

四、按毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，其「毒品之分級及品項」，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，依行政院公告之第二級毒品第二十四項固列出「大麻」為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，又自毒品危害防制條例第十一條第二項及同條例第十四條第四項分就持有第二級毒品「大麻」及持有「大麻種子」異其刑罰以觀，大麻種子顯非同條例所稱第二級毒品（最高法院九十二年度台上字第一三五號判決參照），又持有大麻種子之刑罰（處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金），較諸同條例第十一條第二項持有第二級毒品之刑罰（處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金）顯然較輕；此乃因第二級毒品大麻成分之鑑定，一般著重於四氫大麻酚（Tetrahydro—cannabinol，ＴＨＣ，於毒品之分級及品項中單獨列於第二級毒品第一五五項）、大麻二酚（Cannabidiol，ＣＢＤ）、及大麻酚（Cannabinol，ＣＢＮ）成分之分析；大麻葉所含ＴＨＣ成分最高，最能產生幻覺效果；而大麻種子中以ＣＢＮ含量最多，其次為ＣＢＤ，最少者為ＴＨＣ成分；故大麻種子本身並無吸食之價值（詳見八十四年九月刑事科學雜誌第四十期「大麻種子之刑事鑑定」，柳如宗、蔡昀勳著）。由於大麻種子本身因無吸食之價值，故其是否為毒品危害防制條例規範不得持有之對象，應視該種子是否能供栽植，而取得大麻（cannabis）、大麻脂（cannabis resin）、大麻浸膏（cannabis extracts）、大麻酊（cannabis tinctures）而定。是未具發芽能力大麻種子，因不得供栽植，自不屬該條例第第十四條所稱之「大麻種子」（最高法院九十六年台上字第四一九七號判決、九十七年台上字第六六八五號判決參照），本件附表編號一之大麻種子未具發芽能力，即非該條例第十四條所稱之大麻種子，惟經檢出具大麻成分，屬第二級毒品，合先敘明。又按大麻不僅為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金，而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，該轉讓大麻之情節（亦即其轉讓之數量及對象），除有依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓第二級毒品大麻之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十七年度臺上字第三四九○號判決參照），反之，倘有毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑至二分之一適用時，即應優先適用該加重規定，亦先敘明。

五、核被告乙○○轉讓附表編號十六第二級毒品大麻之數量，因已達一定數量即淨重十公克以上，有附表所示鑑定書可憑，已達九十八年一月二十日發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，應加重其刑至二分之一之規定，而有毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑之情形，依前揭說明，被告乙○○轉讓附表編號十六大麻部分，係犯毒品危害防制條例第八條第二項、第六項之轉讓第二級毒品達一定重量罪，另乙○○持有附表編號一至三大麻部分及被告甲○○持有附表編號十六大麻部分，均係犯現行毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品逾加重標準罪，被告乙○○就轉讓前之持有附表編號十六之第二級毒品行為，為轉讓第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯前開各犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告乙○○就轉讓第二級毒品部分，於行為後偵查及本院審理中均自白，應依修正後同條例第十七條第二項規定減輕其刑。

六、爰審酌被告二人均無犯罪紀錄，素行良好（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按）；出於為病止痛之動機、目的；犯罪時未受明顯刺激；並無證據將大麻轉讓不特定人或囤積牟不法利益之手段；乙○○為大專肄業、甲○○為國小畢業（在美國受中學教育肄業）、二人未婚為男女朋友關係、乙○○以網路拍賣為業、甲○○無業之生活狀況；其犯行對人身及社會風氣之危害程度、持有及轉讓之數量、坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第一、二項所示之刑，被告乙○○部分並定其應執行刑。惟被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行良好，坦認犯行，深表悔悟，堪認係因一時失慮致罹刑典，經此偵查審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，復參酌檢察官具體求處緩刑之意見、驗尿均呈陰性反應，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，各宣告緩刑如主文第一、二項所示。惟被告二人故意犯罪，轉讓及持有數量大，行為仍具有一定反社會性格，緩刑期內應付保護管束，以觀後效。

七、扣案附表編號一至三、十六之物，經鑑定結果均含第二級毒品大麻成分，有如附表所示鑑定書可憑，分係被告乙○○、甲○○持有之第二級毒品，應各依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；本件扣案上開大麻之外包裝袋、金屬盒、煙捲包裝紙、濾嘴（詳如附表編號一至三、十六所示），均係具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，分係被告二人所有供渠等持有大麻使用之物，業據被告二人供陳在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至附表編號四至十五所示之物，除編號八、十係供施用所用外，均係被告乙○○預備供或供分裝或製作煙捲等持有大麻所用之物，為其在本院陳述在卷，亦均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至附表編號八、十之物，因被告二人經驗尿結果呈陰性反應（偵卷第二五頁），並無證據證明係被告二人有施用毒品犯行、亦無足證明供持有或轉讓之用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第六項、第十一條第四項、第十七條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務