臺灣花蓮地方法院100年度訴字第67號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第67號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

詹鎮豪

選任辯護人

吳秋樵律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4911號），本院判決如下：

主文

事實

一、詹鎮豪（綽號為小馬、阿豪）明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其所有如附表所示之行動電話為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，分別依附表所示之價格，將安非他命販賣給張敏志、黃旭明。

二、詹鎮豪亦明知安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於99年4月8日15時10分許、同日16時20分許及同日16時30分許，連續接獲其表哥李信忠撥打其使用之0000000000號行動電話後，即於同日16時30分許，在李信忠位於花蓮縣新城鄉○○街28號住處，將重量約 0.5公克之安非他命轉讓給李信忠施用。嗣經警監聽其使用如附表所示之行動電話後，於99年4月28日16時 40分許持本院核發之搜索票，在詹鎮豪位於花蓮縣花蓮市○○路439巷19之11號租屋處扣得其所有門號0000000000、0000000000號之行動電話1支（含SIM卡2張）、門號0000000000行動電話 1支（含SIM卡1張）等物（詹鎮豪其餘另犯販賣第二級毒品罪部分，業經本院以99年度訴字第199號判決在案），而偵悉上情。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，被告詹鎮豪及其辯護人對於證人李信忠於警詢時之證述表示無證據能力。惟證人李信忠於警詢中關於被告販賣第二級毒品之情節與在本院證述之內容有不符之處，而參以證人李信忠於警詢之證詞係就其毒品來源為陳述，稽其作證所處情境，係在與其個人本身並無直接利害關係下就毒品來源所為之陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下為證述，自具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必要，認具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告及其辯護人於本院準備程序中對於證人張敏志、黃旭明於警、偵訊時證述之證據能力表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌其等於警詢及偵查中言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均為適當，是證人張敏志、黃旭明於警詢及偵查中之陳述，皆具有證據能力。

三、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。經查，本案員警對被告使用之上開行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向本院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表 ）1份在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第2項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自己之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於偵查時及本院審理中坦承不諱，核與證人張敏志、黃旭明於偵訊時之證述及證人李信忠於本院審理時之證述大致相符，且有被告所使用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽，且被告使用之上開行動電話及SIM卡3張業經本院另案判決諭知沒收在案，有本院 99年度訴字第199號刑事判決書在卷可憑，足認被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

二、又販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，被告與證人張敏志、黃旭明並無親戚關係，卻肯甘冒風險，將毒品出售予上開證人，由此推之，自係其間有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，足見被告主觀上確有營利之意圖。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命之犯行，均堪予認定，皆應依法論科。

四、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1項第 1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第 1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。經查，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。比較結果，藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓禁藥安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院 96年度臺上字第3582號判決意旨可資參照）。

五、故被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。至起訴書認被告轉讓安非他命給李信忠之犯行，係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪云云，無非係以證人李信忠於警詢時之證述及李信忠以門號0000000000號行動電話與被告使用之0000000000行動電話之通訊監聽譯文為據，然為被告所否認在卷，並辯稱：李信忠係伊表哥，因為他一直找伊，伊都不理他，煩到受不了，才拿安非他命給他，沒有向他拿錢等語，經查，依據卷附被告與證人李信忠於99年4月8日15時10分許之通訊監聽譯文內容：「…李信忠：我先跟你講一下明天在給你。被告：沒辦法喔。李信忠：不要這樣子啦。被告：不行。李信忠：那你先拿一半來。被告：沒辦法。李信忠：為什麼。被告：見面再說嘛。李信忠：喔…好啦」，及同日16時20分許之通訊監聽譯文內容：「…李信忠：你很難找。被告：什麼啦。李信忠：你不是要過來。被告：對啦。李信忠：你到了喔。被告：還沒啦。李信忠：何時到？被告：30分鐘內啦。李信忠：快點，打電話給你又不接。…」等語，可見證人李信忠打電話給被告是要向被告拿安非他命，但被告不同意積欠，並說見面再說，但過約 1個多小時後，被告均未出現，證人李信忠又打電話給被告，詢問被告是否要來，並抱怨被告很難找，打電話都不接，被告才說30分鐘內會到，此與被告辯稱：因李信忠一直煩他，受不了，才拿安非他命給他之情節相符，且被告確實沒有向證人李信忠拿錢乙節，亦據證人李信忠警詢時及本院審理時證稱：伊當時沒有拿錢給被告等語（見警卷第29頁、本院卷第79頁）屬實，且衡諸一般常情，若有人要購買毒品，販毒者豈有故意不接電話之理？又被告若同意證人李信忠積欠購毒款，亦應會於日後打電話向李信忠催收欠款，然卷內均無類似之通聯紀錄及內容，況被告與證人李信忠間有親屬關係，被告無償提供安非他命給證人李信忠施用，與一般常情並不違背，是其上開辯解尚非全然無據。再者證人李信忠於警詢時雖證稱：向被告購買 0.5公克的安非他命，金額是2000元，然於本院審理時先證稱：伊要向被告拿安非他命，日後再還給被告安非他命，但當天沒有拿到云云。嗣又改稱：當天有拿到安非他命云云，其前後 3次之指述均不一致，彼此矛盾，則其於警詢時之證述是否為真，已非無疑，是綜合上情，自應以被告於偵訊及本院供稱係無償提供給李信忠施用等語，為可採信。則公訴人此部分所引用之起訴法條，尚有未洽，然因二者基本社會事實相同，僅係法律評價有異，本院自應予以審理，並就此部分變更起訴法條為藥事法第83條第 1項。又被告持有安非他命後，進而販賣或轉讓，其持有之低度行為應分別被其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣、轉讓安非他命等犯行之時間不同，犯意各別，均應予分論併罰。又被告經查獲後，供出其毒品來源陳○○（真實姓名年籍詳卷），使檢警得以進而查獲該正犯乙節，有本院99年度訴字第199號刑事判決1份附卷可稽，堪信屬實，是被告販賣第二級毒品之犯行均得依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，減輕其刑。再被告於檢察官偵查及本院審判中均自白如附表所示之販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，均應依該規定減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可稽，素行尚佳，然為謀取私利及基於情誼，竟販賣、轉讓安非他命予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟其轉讓禁藥之次數僅有一次、販毒所得利益不高，販賣、轉讓之毒品數量均少，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

六、至扣案之門號 0000000000、0000000000號行動電話1支（含SIM卡 2張）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），分別係被告所有供附表所示販賣毒品犯行所用之物，為被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第 1項宣告沒收。又扣案之門號0000000000行動電話 1支（含SIM卡1張）亦係被告所有供轉讓禁藥所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。又犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第 1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，是未扣案之被告販賣第二級毒品所得共9500元，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

附表：販賣第二級毒品安非他命┌─┬──────────┬────┬───────────┬─────┐│編│交易對象、時間、地點│論罪法條│主 文 │備 註││號│及交易所得 │ │ │ │├─┼──────────┼────┼───────────┼─────┤│1 │張敏志於99年2月3日13│毒品危害│詹鎮豪販賣第二級毒品，│起訴書雖記││ │時46分許，以門號0954│防制條例│處有期徒刑貳年捌月。扣│載被告係以││ │005375號行動電話撥打│第4條第2│案之門號0000000000行動│不詳金額販││ │詹鎮豪所有門號093207│項 │電話壹支（含SIM卡壹張 │賣不詳數量││ │9401號行動電話，聯絡│ │）沒收之，未扣案之販賣│安非他命給││ │買賣安非他命事宜後，│ │第二級毒品所得新臺幣貳│張敏志，但││ │隨即在花蓮縣花蓮市慈│ │仟伍佰元沒收，如全部或│被告於偵訊││ │濟醫院附近停車場見面│ │一部不能沒收時，以其財│時業已供稱││ │，由詹鎮豪將重約1公 │ │產抵償之。 │：以每包1 ││ │克之安非他命以新臺幣│ │ │公克2500元││ │（下同）2500元之代價│ │ │之代價賣給││ │賣給張敏志。 │ │ │張敏志（見││ │ │ │ │偵卷第19頁││ │ │ │ │） │├─┼──────────┼────┼───────────┼─────┤│2 │張敏志於99年3月2日14│毒品危害│詹鎮豪販賣第二級毒品，│起訴書雖記││ │時43分許，以門號0954│防制條例│處有期徒刑貳年捌月。扣│載被告係以││ │005375號行動電話撥打│第4條第2│案之門號0000000000行動│2000元之金││ │詹鎮豪所有門號098920│項 │電話壹支（含SIM卡壹張 │額販賣1公 ││ │0484號行動電話，聯絡│ │）沒收之，未扣案之販賣│克安非他命││ │買賣安非他命事宜後，│ │第二級毒品所得新臺幣貳│給張敏志，││ │隨即在花蓮縣花蓮市某│ │仟伍佰元沒收，如全部或│但被告於偵││ │不詳地點見面後，由詹│ │一部不能沒收時，以其財│訊時業已供││ │鎮豪將重約1公克之安 │ │產抵償之。 │稱：以每包││ │非他命以2500元之代價│ │ │1公克2500 ││ │賣給張敏志。 │ │ │元之代價賣││ │ │ │ │給張敏志（││ │ │ │ │見偵卷第19││ │ │ │ │頁） │├─┼──────────┼────┼───────────┼─────┤│3 │張敏志於99年3月29日 │毒品危害│詹鎮豪販賣第二級毒品，│起訴書雖記││ │14時1分許，以門號095│防制條例│處有期徒刑貳年捌月。扣│載被告係以││ │0000000號行動電話撥 │第4條第2│案之門號0000000000行動│2000元之金││ │打詹鎮豪所有門號0989│項 │電話壹支（含SIM卡壹張 │額販賣1公 ││ │200484號行動電話，聯│ │）沒收之，未扣案之販賣│克之安非他││ │絡買賣安非他命事宜後│ │第二級毒品所得新臺幣貳│命給張敏志││ │，隨即在花蓮縣花蓮市│ │仟伍佰元沒收，如全部或│，但被告於││ │某不詳地點見面後，由│ │一部不能沒收時，以其財│偵訊時業已││ │詹鎮豪將重約1公克之 │ │產抵償之。 │供稱：以每││ │安非他命以2500元之代│ │ │包1公克250││ │價賣給張敏志。 │ │ │0元之代價 ││ │ │ │ │賣給張敏志││ │ │ │ │（見偵卷第││ │ │ │ │19頁） │├─┼──────────┼────┼───────────┼─────┤│4 │黃旭明於99年4月5日21│毒品危害│詹鎮豪販賣第二級毒品，│ ││ │時32分許，以門號0972│防制條例│處有期徒刑貳年捌月。扣│ ││ │524634號行動電話撥打│第4條第2│案之門號0000000000行動│ ││ │詹鎮豪所有門號091087│項 │電話壹支（含SIM卡壹張 │ ││ │2817號行動電話，聯絡│ │）沒收之，未扣案之販賣│ ││ │交易安非他命事宜後，│ │第二級毒品所得新臺幣貳│ ││ │於同日21時49分許在花│ │仟元沒收，如全部或一部│ ││ │蓮縣吉安鄉果菜市場側│ │不能沒收時，以其財產抵│ ││ │門見面後，由詹鎮豪將│ │償之。 │ ││ │重約1公克之安非他命 │ │ │ ││ │以2000元之代價賣給黃│ │ │ ││ │旭明。 │ │ │ │└─┴──────────┴────┴───────────┴─────┘