臺灣花蓮地方法院101年度訴字第162號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第162號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

洪杏林

選任辯護人

曾泰源律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1439號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪杏林明知「腎白金」為產自大陸地區之藥品，未經主管機關核准而擅自輸入即屬禁藥，竟基於販賣禁藥（起訴書概載為「偽禁藥」，經公訴人當庭更正為「禁藥」）之犯意，於民國100 年9 月間（起訴書略載為100 年間）起至101 年3月13日前之期間，在花蓮縣壽豐鄉○○路1 號住處兼作臺灣靈芝批發中心營業處所，以及花蓮縣台11線北迴歸線風景區等地點，以每顆新臺幣（下同）200 元、買10顆送1 顆之價格及促銷條件，先後出售「腎白金」與黃家明共3 次，即黃家明每次以2,000 元向洪杏林購得11顆「腎白金」。嗣經警於101 年3 月22日持搜索票前往洪杏林住處執行搜索，扣得如附表所示之物，其中「腎白金」部分，並經行政院衛生署藥物食品管理局檢驗含有Sildenafil西藥成分，因而查獲。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、訊據被告洪杏林固坦承約自100 年9 月間起，先後3 次出售「腎白金」與黃家明之事實，惟否認涉有販賣禁藥犯行，辯稱：「腎白金」係約半年前，伊大陸籍配偶往返大陸地區途中，在香港機場見「腎白金」有保健相關字號以及中藥名稱，故購買供伊服用，伊不知內含西藥成分，且係應黃家明要求，始會出售云云；辯護人則以被告之舉應係出於過失，且「腎白金」原購買時意在供被告個人使用，或合於藥事法第22條第1 項第2 款但書規定，非屬禁藥範圍等節，為被告辯護。惟查：

（一）被告洪杏林於100 年9 月間起至101 年3 月13日即黃家明初次警詢前之期間，在花蓮縣壽豐鄉○○路1 號住處兼作臺灣靈芝批發中心營業處所，以及花蓮縣台11線北迴歸線風景區等地點，以每顆200 元、買10顆送1 顆之價格及促銷條件，先後出售「腎白金」與黃家明共3 次，即黃家明每次以2,000 元購得11顆等情，業據被告於本院審理中坦白承認，核與證人黃家明、彭建盛等人分別於警詢及偵查中所證情節相符，復有扣案如附表所示之物可證，故此部分之事實，洵堪認定。又扣案「腎白金」經送請行政院衛生署藥物食品管理局檢驗，確實檢出含有Sildenafil（Viagra，威而鋼）西藥成分之事實，有行政院衛生署藥物食品管理局101 年5 月10日FDA 研字第1015019320號函及所附檢驗報告、文獻資料在卷可參（見偵卷第16至18頁），故此部分之事實，洵可認定。

（二）按藥事法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：

一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品，為藥事法第6 條所明定；即藥事法所稱之藥品本不以西藥為限，中藥屬之，凡符合藥事法第6 條各款規定者均屬之，此觀諸藥事法對於中藥、西藥之調劑、販賣等行為之資格，均設有規範亦可推知。查扣案之「腎白金」使用說明書不僅標示主要成分為若干種類中藥，尚且記載「產品功效（1 ）陽莖細小，生殖器發育不良、中老年體弱腎虛所致陽莖萎縮、早洩、性慾減退等。（2 ）對自身陽莖不滿意、需要增長者。

（3 ）追求生活質量、體現完整自我、延長性愛時間者。

（4 ）對身體疲倦、頭暈耳鳴有所改善。」（參本院卷第49頁該使用說明書放大影印內容，以下引用「腎白金」使用說明書之記載，出處均同此），顯然不僅宣稱保健效果，更在彰顯、強調「腎白金」對於人體之疾病、機能具有醫療效果；復據被告於警詢及本院審理期間供述：「腎白金」及使用說明書為伊所有，其上有藥商之住址、電話，伊服用後認為有效，飯後服用後約3 、4 小時即有感覺，產生作用，並向黃家明表示藥效尚可；因曾自修中藥知識，見「腎白金」使用說明書記載其成分為中藥，包含伊曾使用用以壯陽之海馬、蛤蚧等2 種中藥等語（見警卷第2至3 頁，本院卷第18至19、46頁）；且該等「腎白金」係前往大陸地區之私人行程中，途經香港，在香港購得，逕於返回臺灣地區時攜帶入境，業據被告陳明在案，即容未事先申請主管機關核准；又其使用說明書中文部分均為簡體字，參以上開「腎白金」使用說明書所載生產企業為「香港益康生物醫藥有限公司」，則被告既然閱覽上開使用說明書內容，知悉所強調之功效，生產者尚以為「生物醫藥」為名，其並據自修習得之中藥學知識，判斷該使用說明書標示之成分屬中藥，更於服用「腎白金」後，認為確實具有增強其性功能之效果，縱被告未具中西醫藥之專業知識、技術，未經送驗，無法自行鑑定「腎白金」內含確有Sildenafil西藥成分，此不過對於藥品成分之誤認，其對於「腎白金」確為藥事法所稱之藥品乙節，要無由諉為不辨。尤其，其於本院審理中陳稱：一般消除疲勞、壯陽作用之中藥，藥效於服用後約半小時呈現，伊所服用過具有壯陽效果之中藥，泡酒炮製而成者，約半小時可見藥效，若為煎煮製成者，效果則較慢等語（參本院卷第46頁），對照「腎白金」使用說明書上有記載「1 粒持效180 小時」、「房事前10至20分鐘服1 粒可見奇效」，顯逾其所認知一般壯陽使用之中藥所可能具有之藥效，益徵被告及其辯護人主張：被告販賣藥品出於過失云云，容無可採。

（三）次按藥事法第22條第1 項第2 款本文規定：未經核准擅自輸入之藥品，為該法所稱禁藥。又按我國國家統治權在大陸領土實際行使雖有困難，但大陸領土仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至台灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，即若由我國之大陸領域運送偽藥、禁藥是否基於販賣之意思，抑僅為單純之運送行為，原應分別依販賣或運送偽藥或禁藥論處（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照）。但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁藥（最高法院83年度台上字第5509號、100 年度台上字第2876號判決意旨參照）。經查，被告販售之該等「腎白金」來源，不論依其於警詢或本院審理時所供情節（詳後述），該等「腎白金」均係私人在大陸地區之香港購得，於進入臺灣地區時攜帶入境，客觀上屬未經核准擅自「輸入」之藥品明矣。而被告既然知悉該等藥品之輸入過程，且上開「腎白金」之使用說明書所載生產企業之地址位在「香港灣仔道益康大廈B-1225」，又扣案「腎白金」之使用說明書、膠囊、藥瓶等處俱無行政院衛生署相關核准字號乙節，經本院勘驗無訛（參本院卷第45頁），並有該使用說明書在卷可證，參以被告曾因將高粱酒及中藥材調製成藥膏，並予販售之行為，經本院認定係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥、販賣偽藥等罪，以100 年度訴字第189 號判決判處罪刑確定在案，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（參本院卷第4 至5 、6 至9 頁），此項前科不啻為其犯罪違法認識之最有力證明（最高法院98年度台上字第3440號判決意旨參照），愈徵其對於禁藥之定義當屬「明知」，是其明知「腎白金」為禁藥乙節，當可認定。

（四）再者，藥事法第22條第1 項第2 款但書雖明定「旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，即該等自用藥品縱屬「未經核准擅自輸入之藥品」，然不認定為禁藥，辯護人亦執此為被告辯護。惟按未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶「自用藥品」進口者不在此限。觀其法條文義可悉，旅客或隨交通工具服務人員攜帶進口而不論以禁藥者，係指「毒害藥品」以外之「自用藥品」而言，尚不包括「毒害藥品」甚明；且其所稱「自用」，其意固非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用之謂，然其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，以阻卻不肖人士假借自用之名，試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。經查：1 、被告於警詢中自承：伊從事買賣靈芝之生意，因有事業在大陸地區，前往大陸地區若途經香港，便會購買「腎白金」3 至5 瓶，最近該次係約半年前購入，當時購買5 瓶，每瓶10粒，每瓶價格約200 元，因香港藥商將使用說明書放在桌上任人自由取閱，遂拿取約9 至10張；洽購靈芝之客人若購買較多數量之靈芝，則會贈送「腎白金」1 顆，約送過2 至3 次，並介紹客人可依前揭使用說明書上之地址、電話，自行至香港購買等情明確（見警卷第1 、3 至4 頁）。則其數度以贈送「腎白金」作為販賣、搭售靈芝之促銷手段，逾越藥品自用之範疇甚明。苟其於購買之初即單純自用，抽取使用說明書1、2 張供自己閱覽為已足，豈會無端拿取多達9 至10張之使用說明書，此已徵其應早已設想於返回臺灣地區後，可於銷售與不特定客人時，提示或交付該等使用說明書。況且，若該等「腎白金」係於其配偶於返回大陸地區途中，在香港機場購得（參本院卷第18頁被告辯詞），大可其當逕轉知客人係在香港機場購買即可，要毋庸提供使用說明書，俾指出販售「腎白金」之藥商營業地點，足見其所辯非無違常，尚難逕予憑採。2 、被告前於101 年3 月22日警詢中表示：因大陸地區經營事業，往返大陸地區途經香港便會購買3 至5 瓶等情（見警卷第3 頁），依此等陳述、用語，應係表示不時因商往返大陸地區、臺灣地區，每於途經香港，便會購買之意，則可推知其購入「腎白金」之次數非僅單一。而相關藥品、食品均有保存期限，此核「腎白金」使用說明書記載「保質期：3 年」亦明；是以，倘出於自用，且係向正當營業之合格藥商購買，開業地點又係在香港機場，來源應屬穩定，當無匱乏疑慮，則長期囤積並無實益；依被告另於本院審理中陳稱：與現在之配偶許正英結婚約3 年餘，因伊在大陸地區有工作，乃較常前往等語（參本院卷第44頁），對照其入出境資訊連結作業資料，可知其出、入境次數非少，往返臺灣及大陸地區確屬頻繁，以出、入境合計1 次為計，單以100 年間觀之，被告出、入境即達5 次，每次間隔約2 至3 月，是其既然時常前往大陸地區經營事業，本得概估足供自己服用之「腎白金」數量，適量購買，俟服用完畢或所餘無多時，於再次前往大陸地區，途經香港之際再為補充，如此，自己服用之藥品，始不會因放置之時間過久，導致品質、藥效有所降低，愈徵其若非基於販賣之目的，當無可能自100 年9 月間起至起至101 年3 月22日前之期間，3 次出售共3 瓶以及3 顆，合計33顆與黃家明。矧觀之其以每瓶10顆共200 元之價格購入「腎白金」（詳前其於警詢中之陳述內容），竟以每瓶10顆共2,000 元之價格出售與黃家明，尚搭配買10送1 之方式作為促銷，其間牟取近10倍之暴利，其販賣營利之目的、意圖及事實，至為灼然。3 、雖被告於警詢中尚同時表示：扣案「腎白金」係前往大陸地區，途經香港時購買，供自己食用云云（見警卷第2 頁）；於本院準備程序時亦作同上自用之辯解。然核諸被告於警詢中陳述服食「腎白金」之數量及頻率，除適逢其配偶月經期間外，每3 日服用1 次，每次1 粒，則依一般較為常見之正常月經來潮期間泰多係2 日至7日不等，則被告於半年間服用「腎白金」之數量則應介於42顆至60顆間【每月以30日計，扣除2 日之月事期間為28日，扣除7 日月事期間則為23日；因卷附照片所示扣案之「腎白金」為膠囊狀，應不致將單顆拆裝分食，故小數點以下不計；職是，被告每月食用之數量約7 、8 顆（計算式：23日÷每3 日1 顆），或9 、10顆（計算式：28日÷每3 日1 顆），即介於7 至10顆間；故每6 月最少約42顆（計算式：每月7 顆×6 月）、最多約60顆（計算式：每月10顆×6 月）】。依其於警詢中未提及自己購買「腎白金」時有何促銷搭配之情形，則其或配偶於半年前購買5 瓶「腎白金」，每瓶10顆即共50顆，其中以買10顆送1 顆之方式，3 次出售黃家明，應已減少33顆，所餘不過17顆（計算式：50顆-33 顆），縱加計其於準備程序中所述因促銷條件而另自香港藥商處獲贈5 顆，可供自用之部分仍僅22顆（計算式：17顆+5顆），則若半年內規則服用「腎白金」之情形下，因22顆減42顆或以上之顆數，均為負數，該次購買之「腎白金」應早已用磬，警方當不致尚能扣得如附表所示「腎白金」，可見被告所辯前詞，容乏其據。4 、雖被告就其服用「腎白金」之頻率，於本院準備程序中又翻稱：因遵循相關之古時經典所載關於服用之限制，伊每月食用1 次云云（參本院卷第18頁），惟觀之其於同次準備期日尚改口：係大陸籍配偶許正英於約半年前返回大陸地區，途經香港時為伊購買，供伊服用，僅購買過1 次，此次因買10粒送1 粒促銷，故配偶買5 瓶，並獲贈5 粒云云（參本院卷第18、44頁），而查，其與配偶許正英係於98年1 月4 日結婚，許正英於98年7 月2 日入境臺灣地區，於同年7 月24日辦理與被告之結婚登記，於同年12月9 日出境，再於同年12日23返回臺灣地區，之後，歷於99年6 月14日、99年12月8 日、100年12月2 日出境，遞次再度返回臺灣地區之時間則分別為99年7 月2 日、99年12月29日、101 年1 月1 日，有其配偶許正英入出境資訊連結作業資料及被告全戶戶籍資料查詢結果存卷可憑（參本院卷第30至31頁）；則以本院準備期日即101 年7 月9 日回推半年，約101 年1月間，若其配偶購買「腎白金」之次數只一，即於10 1年1 月間，以供被告服用為目的，而購買攜帶入台之該次，則顯無可能被告在該次之前，早於100 年9 月至11月間，即有「腎白金」可供出售與黃家明（參本院卷第18頁被告所述首次販賣時間以及本院101 年度聲搜字第148 號卷第7 至8 、11至12頁證人黃家明、彭建盛等人於101 年3 月13日之警詢筆錄，其2 人均稱見被告出售取自大陸地區之藥物之時間約在半年前），堪認被告於本院準備程序所持之辯解，與事實迥不相侔，要屬無稽，不能採取。而若依其於101 年3 月22日即接受調查而製作警詢筆錄之時間回溯6 月，則約於100 年9 月間，而其配偶於該時間之前（因在台灣地區所販售「腎白金」在台灣地區販售時間，必在攜帶「腎白金」入台之時間之後，故應排除於販賣後之入出境紀錄），最近次之入境時間為99年12月29日，與100 年9 月間隔近9 月，則被告販賣黃家明之「腎白金」亦顯無可能係配偶於其警詢所述約6 月前，搭機往返大陸地區、臺灣地區時，途經香港機場轉機時為之購買取得；參以扣案「腎白金」使用說明書記載生產日期為「西元2011年10月28日」，該批「腎白金」應無可能係在產製日期前購得，則於該日期前出售與黃家明之「腎白金」，與配附該等使用說明書之「腎白金」，應非同次購買，益徵被告於本院準備程序中辯稱配偶僅為之購買1 次，亦屬臨訟編篡之詞。凡此，昭然可見被告於本院準備程序中改口所持之辯解，均出於飾卸，咸無法採信。5 、另者，家用藥品一般放在住處，依被告表示該「腎白金」作用在於壯陽，且其係於晚飯後服用，理應僅會在其住處查獲扣案，惟據被告於本院準備期日辯稱：「搜索那天我跟我老婆前一天就說要去高雄找我弟弟，本來藥是放在我床頭，為了要出去旅行，所以才袋帶零散的6顆在身上... 我原來9 點半已經出門... 」云云（參本院卷第19頁），以其隨身攜帶乙節，已與前揭常情迥異，又對照其於該次準備期日所述服用「腎白金」之頻率為每月1 次，則其隨身攜帶6 顆「腎白金」，當屬6 個月之量，然其配偶於警方執行搜索時容無在場，復未陪同被告前往接受警方調查、製作筆錄（見警卷第1 頁被告警詢筆錄中，其就警方詢問是否請辯護人或家人到場乙事，未做回應，以及警卷第9 頁搜索扣押筆錄在場人欄為空白），何以其配偶並未陪同前往高雄地區，已顯被告辯詞非無可議。縱被告係有意前往高雄地區與配偶以外之人為性交，停留期間長達6 月，然其未將前往高雄地區之事隱瞞配偶（詳前被告所述「那天我跟我老婆前一天就說要去高雄找我弟弟」），豈可能僅有小包袋隨行（見警卷第18頁），車上未見其他預計長期在外停留之行囊或跡證，愈徵證人黃家明、彭建盛分別於警詢及偵查中所為等見及被告攜帶「腎白金」前往花蓮縣台11線北迴歸線風景區兜售，並出售「腎白金」與在該處攤販黃家明等節，方為實情，即遇有客人便可趁時兜售，始增為被告隨身攜帶「腎白金」之目的。復衡之買10送1 之方式屬常見之促銷方式，被告亦陳此情（參本院卷第18頁），此類手段無非藉此刺激買氣，提高客人1次大量購買之意願；職此，苟被告於本院準備程序中辯陳：曾囑咐黃家明不可多食「腎白金」，且伊自己亦有需求，乃隱瞞配偶私下出售云云屬實（參本院卷第18頁），其既如此惜售，唯恐所餘「腎白金」之數量不敷自己服用，理應將持有「腎白金」之事秘而不宣，縱或曾無意間透露予他人知悉，仍應會於他人洽購時，僅出售少數，甚或提高價格冀能以價制量，削減他人購買之意願，斷不會反而竟以附加贈送之方式促銷，益徵其於本院準備程序中改口之辯詞悖於常理，若非心虛，容不致不願直言事實，反而編造故事。況且，倘「腎白金」係由其配偶購入，非其本人購買，其於警詢中大可直陳其情，要毋庸反於真實而為陳述，甚另外虛構出一親自購買「腎白金」之情節，顯得自己涉案較深；又豈能如同親身見聞般地，於警詢中就「腎白金」使用說明書係香港藥商放在桌上任人取閱之過程，供陳明確，在在可證其於本院審理時所為辯解，出於杜撰，委無可採。6 、至藥事法第22條第2 項所謂「自用藥品之限量」，邏輯上必須先以該藥品於具體案件上確屬「自用」為前提，若具體個案中本足以認定行為人輸入藥品行為之目的「並非自用」，自無斟酌「有無超過限量」之必要。而是否合於「自用」要件，應由法院就具體個案情節，本於法規範目的，審酌其攜帶數量客觀上依社會通常觀念是否足認係供個人使用，而含有管制藥品成分具一定治療效果之藥物，其攜帶者或委託攜帶者是否有相關診療證明，是否合於治療本人疾病之用途等一切情狀而為判斷（99年度台上字第4789號判決意旨參照）。另據法務部84年9 月5 日法檢字第21108 號函文：現行藥事法第22條第2 款但書既規定許可旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口，貴署（指行政院衛生署）及財政部亦曾公告「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」（此「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」規定於93年4 月16日廢止，自廢止時起，前開自用藥品之限量納入「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」第4 條之附表予以規範）及「入境旅客攜帶少量自用大陸土產限量表」，故旅客或船舶、航空器服務人員攜帶自用藥物進口，其攜帶進口之藥物，即非禁藥，其行為除非超越自用之目的，而為販賣等行為，若僅數量超過前開公告之限量表，尚難論以藥事法第82條、第83條之罪等語；亦認定旅客所攜帶之藥品是否為「自用」，應依具體個案判斷，至於所攜帶之藥品數量與公告限量表所定之限量相較結果如何，終究與「自用」之判斷無涉，即同斯旨。是本案被告輸入「腎白金」藥品之目的既非自用，已如前述，自與藥事法第22條第1 項第2 款但書之規定不符，該等藥品屬於禁藥無疑，當無另行考量所攜帶輸入之數量，是否合於限量，附此敘明。

（五）綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不可採信，其3 次販買禁藥之客觀事實、主觀犯意，事證明確，其犯行洵堪認定。

三、核被告洪杏林所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而販賣罪。按刑法於95年7 月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造、販賣偽藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造、販賣偽藥犯行，採一罪一罰原則，應分論併罰（最高法院99年度台上字第7667號判決意旨參照），亦即，販入偽藥之後，多次售賣之犯行，每次行為各具獨立性，分別成立犯罪（最高法院101 年度台上字第139 號判決意旨參照）；而上開說明，於販賣禁藥之情形亦應有其適用。故被告3 次販賣禁藥（此部分起訴範圍業經檢察官當庭特定，參本院卷第21頁倒數第13行），時間有異而明顯可辨，犯意各別，應予分論併罰，檢察官論認係集合犯，容有誤會。至被告所販賣之「腎白金」固為其在大陸地區之香港購得後，未經核准即於進入臺灣地區時攜帶入境，該等攜帶入境之行為，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條規定，以進口論，即其舉容該當於藥事法第82條之輸入禁藥，業如前述；然按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收、輕行為為重行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。自國外運輸毒品入境而販賣之，其運輸與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為之關係；申言之，運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。又刑法第55條所稱一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用第55條之規定。雖想像競合犯此規範存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，所謂「同一行為」應指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，即行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷，除外，運輸毒品進口之後，如已販賣，先前之走私行為與嗣後之販賣行為，並非一個行為。再者，法院不得就未經起訴之犯罪審判；有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268 條、第300 條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。因之，運輸毒品進口之行為，與進口後之販賣毒品行為，係兩個截然不同之社會事實，不能依變更起訴法條方式處理（最高法院30年上字第2271號、38年穗上字第128 號、42年台上字第410 號、73年台覆字第17號等判例；以及97年度台上字第3494號判決意旨參照）。上述說明雖主要針對「毒品」為之，然藥事法對於運送、輸入、販賣禁藥均有處罰，其構成要件中關於行為規範之用語、意涵，並無二致，應認輸入禁藥與販賣禁藥等罪間之關係，應有上開判例、判決及說明之適用。經細繹起訴書所載事實以及公訴人當庭之主張（參本院卷第39頁），均未包含被告輸入禁藥之事實；而無論依證人黃家明、彭建盛各於警詢、偵查中證述其等見被告在前揭風景區兜售藥品之情形，或依被告辯稱係客人見其配偶年輕，而主動詢問秘方云云，俱可見被告在大陸地區販入、輸入「腎白金」之初，並無預計係欲出售何位特定之對象，即最後該等「腎白金」將由何人買受，尚繫諸未定；此情形與接受特定人之委託，與之談妥交易之數量、價金後，始出境購買藥品，復行返台而將販入之藥品銷售交付該特定人之過程有別，質言之，被告之輸入行為、販賣行為，客觀上並無局部合致、重疊，主觀上亦先後起意，分別為之，揆諸上開判決、判例及說明，此部分輸入禁藥之行為未經敘入起訴之犯罪事實，不在原起訴之範圍，又與前揭論罪科刑之販賣禁藥各罪，分屬不同之社會事實，復核無實質上、裁判上一罪之關係，非屬起訴效力所及，本院自不能於茲並予審究，附此敘明。爰審酌被告僅為一己私利，任意販賣禁藥，使之可能流通於市面，恐危害他人身體健康，犯後否認犯行，態度難謂良好，前有違反藥事法之前科，復為本案相類犯行，不僅可見其未能深切警惕、慎行，漠視法治，更足徵其未珍惜前案經法院予以緩刑用啟自新之機會，誠有可議；惟考量其犯後坦承部分之事實，兼衡其販賣禁藥之對象、次數、數量、獲利，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。查本件扣案之「腎白金」2 瓶共16粒，經檢察官送請檢驗後歸庫共餘2 瓶共13粒，1 瓶盛裝6 粒，另1 瓶盛裝7 粒等情，業據本院勘驗在案（參本院卷第45頁審判筆錄）；上開「腎白金」共13粒及分別盛裝該等「腎白金」之瓶子2 個，暨扣案空瓶1 瓶、「腎白金」使用說明書共8 張，均為被告所有，業據其陳明在案；是該等「腎白金」13粒及用以盛裝之瓶子，未及經被告販賣出售；而前揭空瓶瓶身標印有「腎白金」之字樣，與該等裝放「腎白金」膠囊之瓶子瓶身無異（見警卷第19至22頁），衡可供被告裝放「腎白金」販賣使用；另「腎白金」使用說明書則可供被告販賣「腎白金」時，或提供閱讀、或逕自交付客人，用以取信或說明使用方法所用，堪認如附表所示之物分別為被告所有供本案犯罪所用、供本案犯罪預備之物，且經扣案在贓物庫保管中，即未經行政機關沒入銷燬，揆諸上開說明，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯各次之販賣禁藥罪名項下，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官施育傑到庭執行職務。