臺灣花蓮地方法院101年度訴字第197號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第197號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

鄭英彥

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第302 號、第322 號，101 年度偵字第1396號、第1548號），本院適用簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、鄭英彥曾於民國94年間，因施用毒品犯行，經本院以94年度毒聲字第7 號裁定強制戒治，於94年11月23日執行完畢釋放，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，再犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等4 罪，經本院以95年度訴字第408 號判決就所犯施用第一級毒品罪共2 罪，各判處有期徒刑7 月；就其所犯施用第二級毒品共2 罪，各判處有期徒刑3 月。竟仍先後分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意：（一）於101 年3 月17日凌晨0 時許，將友人出借使用車牌號碼不詳之汽車停放在花蓮縣花蓮市○○○路長頸鹿遊藝場停車場內，即在車內分別：1 、以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次（起訴書關於施用海洛因之方式誤載為「灌入針筒再注射入靜脈」，業經公訴人當庭更正）；2 、以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（起訴書關於施用甲基安非他命之方式誤載為「捲入菸草內並以火點燃」，業經公訴人當庭更正）。嗣經警方於同日凌晨3 時20分許，在花蓮縣花蓮市○○路與博愛街口，發現其持有如附表編號1 至6 所示之毒品，經徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。（二）於101 年3 月29日凌晨3 、4 時許，在花蓮縣吉安鄉○○○街347 號住處內，分別：1 、以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次（起訴書關於施用海洛因之方式誤載為「灌入針筒再注射入靜脈」，業經公訴人當庭更正）；2 、以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（起訴書關於施用甲基安非他命之方式誤載為「捲入菸草內並以火點燃」，業經公訴人當庭更正）。嗣經警方於同日晚上7 時20分許，持本院核發之搜索票前往其上址住處，執行另案搜索，發現其持有如附表編號7 至9 所示海洛因及施用甲基安非他命之器具，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡類、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告鄭英彥所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適宜獨任進行簡式審判程序，而裁定進行簡式程序審理，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告鄭英彥於本院審理時坦承不諱（參本院卷第64頁），且被告2 次為警查獲後所採集之尿液，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該檢驗中心檢驗總表附卷足憑，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪予認定。

三、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」等2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨）。經查，被告曾因施用毒品犯行，經本院以94年度毒聲字第7 號裁定強制戒治，於94年11月23日執行完畢釋放，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，再犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等4 罪，經本院以95年度訴字第408 號判決就所犯施用第一級毒品罪共2 罪，各判處有期徒刑7 月；就其所犯施用第二級毒品共2 罪，各判處有期徒刑3 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開判決意旨，本案訴追條件自無欠缺，依法應追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品後，分別進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論其持有第一級、第二級毒品罪。另檢察官固以：被告「因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑1 年6 月，並應於刑之執行前強制工作3 年，後經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑9 月確定，於97年12月24日因縮短刑期假釋出監，後該假釋因其另犯竊盜、施用毒品、偽證、詐欺等罪，經花蓮地院撤銷假釋，而於98年10月2 日入監執行殘刑，嗣另因施用毒品案件經花蓮地院判處有期徒刑5 月確定，並與上開殘行接續執行而於99年8 月20日執行完畢」等節為由，論認被告構成累犯，然上開罪刑尚與被告另經臺灣高等法院花蓮分院以101 年度聲字第44號裁定合併定應執行有期徒刑2年8 月部分接續執行【原上開殘刑5 月又18日、5 月係與本院以100 年度聲字第563 號裁定就本院98年度訴字第508 號、第559 號及100 訴字第11號等判決判處之罪刑，合併定應執行有期徒刑1 年7 月部分接續執行，然其後，上開本院98年度訴字第508 號、第559 號及100 訴字第11號等判決判處之罪刑，復經臺灣高等法院花蓮分院與該院100 年度上訴字第138 號判決（經最高法院以101 年度台上字第897 號判決駁回上訴確定）所判處之罪刑合併定其應執行有期徒刑2 年8 月，依臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示其中累進處遇之計算以及已執行之刑期予以折抵之結果，可知該執行刑2 年8 月，係與前述殘刑及各該應執行之有期徒刑係接續執行，其累進處遇、已執行之刑期始會合併計算】，須至於101 年6 月21日始告執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證；而被告前因竊盜等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以94年度上訴字第226 號判決判處有期徒刑1 年6 月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年確定，雖於受強制工作於處分一部之執行而於96年11月15日免予繼續執行出臺灣泰源技能訓練所（於100 年1 月1 日更名為法務部矯正署泰源技能訓練所），然並未因此部分處分之免予執行，而免其本刑之執行，亦有前揭前案紀錄表可查，故無刑法第47條擬制累犯規定之適用，堪認檢察官論認被告於本案之各罪構成累犯，容有誤會。至被告於偵查中雖曾供出其涉嫌販賣第二級毒品之來源為「小金」即顏金海、韋翰即陳韋翰、「肉粽」（見101 年度偵字第1548號偵查卷第57頁）；然尚曾表示其於101 年3 月17日施用之第一級、第二級毒品來源均為「阿明」（101 年度偵字第1396號偵查卷第23頁）；於本院審理中則稱：僅向「韋翰」購買過甲基安非他命1 次，該次與自行施用部分無關，自己施用之甲基安非他命係向「小金」購得，海洛因則係向「肉粽」購取等語（參本院卷第52頁）：關於本案2 次施用海洛因、2 次施用甲基安非他命之來源究為何人，先後所述已有不同，且非僅所述人別未臻明確，其中特定姓名者，亦迄無渠等販賣毒品與本案被告之犯行經查獲之相關紀錄、資料，故依卷內現存證據，要無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告刑度。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。爰審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，前因施用毒品犯行，業經判處罪刑確定，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其悔意非篤、自制力不佳，耽溺於毒品之程度甚深；惟考量其坦承犯行，犯後態度良好，又施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，認檢察官就其所犯施用第一級、第二級毒品等罪，分別求處有期徒刑10月、6 月，係以被告構成累犯為基礎，自非允當；又因刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。徵之被告先後分別施用同種、不同種毒品之時間或在同日，或不過10餘日，依其犯罪時間相近、方法類同之犯罪情節，無非服刑後再次接觸外在環境，無法自持之下，遞次犯之，惡性難謂極為嚴重，是其各次犯罪之加重效應較小等節為綜合判斷，認定其應執行有期徒刑1 年10月，較可實現刑罰應有之目的及公平性，故認檢察官就被告所犯4 罪具體求處合併定其應執行有期徒刑2 年4 月，容屬過重，且各罪有誤論以累犯之前提錯誤，業如前述，有爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號1 至8 所示毒品，業據被告供陳係購買供自己施用乙節在案，且分別經鑑定為海洛因、甲基安非他命無訛，有附表各該編號鑑定報告在卷可考，而盛裝該等毒品之包裝袋，因經驗上已與各該毒品難以析離，應視同查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告各次所犯施用第一級毒品施用第二級毒品等罪名項下，各併為沒收銷燬之諭知；至上開毒品鑑驗耗用部分，因已滅失，當毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。另扣案如附表編號9 所示物品，經檢並未驗出海洛因或甲基安非他命等毒品之反應，有偵查報告及檢驗結果之照片附卷可證（參本院卷第34至38頁），惟據被告於本院審理中供陳：該等物品為其所有，或已供、或預備供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等語明確（參本院卷第51頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在其於101 年3 月29日凌晨3 、4 時許所犯該次施用第二級毒品罪名項下，宣告沒收。另警方於101 年3 月29日晚上7 時20分許，在被告住處執行另案之搜索，雖尚扣得甲基安非他命5 包，惟據被告陳明：該5 包甲基安非他命以販賣為目的而購入，未及出售，即經發覺而扣案等語在案（參本院卷第51頁），且依檢察官移送之卷證資料，確曾調查被告涉嫌販賣毒品之事（基於偵查不公開，於茲不予贅敘），故此等毒品應屬另案之證據，非屬本案查獲之毒品，縱為被告所有，亦與其施用毒品之犯行無涉，應待他案起訴後，於判決中宣告沒收銷燬，若於該案因無罪、不起訴處分、緩起訴處分等方式確定後，亦得由檢察官單獨聲請宣告沒收，故不予於此宣告沒收銷燬或沒收，特此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官施育傑到庭執行職務。