臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第138號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　100年度上訴字第138號

上訴人

即被告

鄭英彥

選任辯護人

簡燦賢律師

選任辯護人

吳秋樵律師

上訴人

即被告

梁小龍

選任辯護人

范明賢律師（法律扶助基金會指派）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第11號，中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2831號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭英彥於民國94年間因竊盜案件，經原審判處有期徒刑1年6月，並應於刑之執行前強制工作3年，後經本院駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑9月確定，於97年12月24日因縮短刑期假釋出監，後該假釋因其另犯竊盜、施用毒品、偽證、詐欺等罪，經原審撤銷假釋，而於98年10月2日入監執行殘刑5月18日（不構成累犯）。詎其於假釋期間，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法轉讓，詎因先前於98年9月2日晚上曾向陳冬花借用毒品供己施用（此借用持有以供己施用部分，未據起訴），事後為了返還，乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意於98年9月3日14時13分許，以其使用之00000000 00號行動電話與陳冬花使用之0000000000號行動電話聯絡後，陳冬花即至鄭英彥所居某朋友位於花蓮縣吉安鄉○○○街住處，由鄭英彥將市價約值新臺幣（下同）1000元之海洛因1包（約0.1至0.2公克），交付予陳冬花（即原判決附表一編號2）。

二、梁小龍前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、搶奪、竊盜、逃亡等前案紀錄，又因施用毒品及竊盜等案件，經原審判決並減刑為有期徒刑3月15日、9月、2月15日確定後合併執行，嗣於97年10月8日因縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟與李承達成年男子共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，以附表（即原判決附表二，下同）所示之行動電話作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣安非他命給鄭英彥。嗣經警監聽鄭英彥使用之上開行動電話後，分別於98年9月29日及99年3月19日至法務部矯正署花蓮監獄借訊梁小龍、鄭英彥，而偵悉上情。

三、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

壹、原審判決後，被告即上訴人鄭英彥提起上訴，嗣於本院審理時，被告鄭英彥當庭就原判決事實欄二鄭英彥轉讓第二級毒品安非他命部分具狀撤回上訴，有被告之撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷一第145、148頁），則關於鄭英彥部分，本案審理範圍僅在被告鄭英彥其餘之上訴部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。因之，證人於警詢之證詞就其指稱他人犯罪之陳述，必須證人陳述之內容與情境，係與其個人本身並無直接利害關係，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下為證述，並具有可信性之特別情況，且係為證明本案犯罪事實存否所必要，始可認具有證據能力。

(一)被告鄭英彥及其辯護人對於證人陳冬花於警詢時之證述，自原審時即表示無證據能力。而證人陳冬花於警詢中關於被告鄭英彥販賣第一級毒品之情節與原審及本院之證述有不相符之處，更與本案相關通訊監察譯文所呈現之對話情節有異。

(二)被告已當庭指出其與證人陳冬花間常相互有毒品轉讓情事，若證人承認其事，必面臨轉讓毒品之刑事追訴，已難期證人陳冬花於警詢陳述時，具有可信性之特別情況；況且證人亦有到庭接受詰問之事實，自無特重警詢陳述之必要性。

(三）因之，應認證人陳冬花警詢之陳述無證據能力。

二、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。經查，本案員警對被告鄭英彥使用0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1份在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項等，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告鄭英彥所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告鄭英彥、梁小龍於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自己之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告鄭英彥、梁小龍及其辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監察譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該通訊監察譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

乙、實體方面：

壹、犯罪事實之認定

一、被告鄭英彥部分：

(一)訊據被告坦承有於98年9月3日14時13分許，以其使用之0000000000號行動電話與陳冬花使用之0000000000號行動電話聯絡後，要陳冬花即至鄭英彥所居某朋友位於花蓮縣吉安鄉○○○街住處，拿取海洛因毒品事實，惟否認係販賣，辯稱係返還先前所借毒品。

(二)經查，被告確有於98年9月2日19時48分許與陳冬花約定至陳冬花住處調借毒品海洛因之事，有通訊監察譯文附卷可憑。（見警卷第163頁，詳參本判決叁部分之內容、理由分析）

(三)又依98年9月3日14時13分許之通訊監察譯文（見警卷第169頁），係被告主動打電話給陳冬花，並稱「你來我家好嗎？」陳冬花答「你家喔」，被告回稱「嘿啊」，陳冬花乃詢問「現在喔？」被告確認「嘿啊，我在洗地沒辦法跑。」陳冬花再詢問「你家有人不是？」被告答稱「業啊，你拿了就先走啊！好嗎？」陳冬花乃答稱「好啦」。由上開譯文可知，該通電話係由被告主動打給陳冬花，再比對兩人對話之語意，確實是被告主動要陳冬花來拿毒品，且要她拿了就走，應足以反證證人陳冬花證稱有先約定，並一面交錢及拿毒品之證言與通話過程及內容等事實不合。

(四)再佐以自從98年9月2日19時48分許，被告以電話與證人陳冬花約定借用毒品後，未再有通聯紀錄，足徵被告所稱是要證人陳冬花來拿回被告要還她的毒品一節，與先前借用毒品等通話情節，及施用毒品之同儕朋友間，先借後還之經驗常情，尚屬相符。

(五)公訴意旨認被告涉有於98年9月3日14時13分許販賣毒品予陳冬花主要係依上開通訊監察譯文及陳冬花之證言，惟陳冬花於偵查中乃至在本院及原審當庭證言之陳述內容，均與通訊監察譯文所呈現之互動關係相異，證人陳冬花所稱有於98年9 月3日14時13分許，向被告購買毒品之陳述既不可採信，自不能遽將被告論以販賣毒品罪；惟被告當時既有交付毒品行為，而無證人陳冬花所稱收錢情事，佐以前一日調借毒品之事實，可認被告所為交付毒品之性質，應屬先借後還之轉讓毒品行為。

(六)本件被告自白犯罪事實，既與上開通話過程及通訊監察譯文均相符合，罪證明確，洵堪認定。

二、被告梁小龍部分：

(一)被告梁小龍固辯稱「我只是幫他（鄭英彥）聯絡藥頭李承達，我沒有跟李承達共同販賣，我只是介紹李承達給鄭英彥，要鄭英彥直接跟李承達接洽，當天早上鄭英彥聯絡我要毒品，因為我跟鄭英彥是朋友，且我在警詢筆錄已供出上線是誰，我只是幫助吸食而已。」（見本院卷二第28頁）佐以鄭英彥之供述，證人李承達及被告梁小龍亦不否認鄭英彥係以購買方式取得毒品，則本案毒品買賣之買方為鄭英彥之事實已明確，並為被告梁小龍、證人李承達所不爭執。

(二)鄭英彥買受毒品時，在場人僅三人，除買受人鄭英彥外，另兩人為被告梁小龍及李承達，亦為被告鄭英彥、梁小龍所是認。佐以李承達於原審亦以證人證稱：「因為我是開車載梁小龍，我印象中有一通電話是我載梁小龍去防校那邊。」「我有載梁小龍去鄭英彥家找鄭英彥，但鄭英彥不在家。」並稱「因為我們都有吸毒，所以常常聚在一起，而且當時梁小龍好像腳斷掉，不方便行動，所以我常常開車載他。」（見原審卷第129頁），可見李承達坦承確有開車搭載被告梁小龍到鄭英彥買受毒品之現場。

(三)準此，本案買受毒品者為被告鄭英彥，至於賣方為何人？李承達指係被告梁小龍，被告鄭英彥及梁小龍則均稱是李承達。因之，本案應審究之爭點固在賣方為何人，惟不出於李承達、被告梁小龍其中一人，或李承達與被告梁小龍為共犯。

(四)本件係員警監聽被告鄭英彥、梁小龍使用附表所示之行動電話於98年9月3日11時25分起至同日13時58分及同年月8日13時56分起至同日14時39分之通話內容後，發現上開通話內容均涉嫌毒品交易，分別於98年9月29日及99年3月19日至法務部矯正署花蓮監獄借訊梁小龍、鄭英彥而查獲，被告鄭英彥於警詢時對於是否有向被告梁小龍購買安非他命之問題雖一律拒答表示，然其於99年6月24日經檢察官訊問並提示98年9月3日11時25分許、同日13時58分許及同年月8日13時56分許之通訊監察譯文後，即改稱：伊於98年9月3日、8日分別向梁小龍的朋友購買7千元、2千元的安非他命，當時是梁小龍的朋友載梁小龍與伊見面，毒品是梁小龍的朋友交給伊的，伊將錢交給梁小龍的朋友，不知道安非他命是誰的，伊買7千元那次有在電話中有向梁小龍反應毒品數量不夠，事後有打電話向梁小龍要等語（見99年偵字第2831號卷第92頁至第94頁），而被告梁小龍於檢察官偵訊時及原審審理時亦不否認確有於上開時間與其朋友「念祖」一起與被告鄭英彥見面後，其朋友「念祖」確有販賣安非他命給被告鄭英彥之事實，此外，亦有通訊監察譯文在卷可稽，堪認上開通訊監察譯文之內容確為被告鄭英彥與被告梁小龍聯絡購買毒品安非他命之交談內容。

(五)被告梁小龍雖辯稱：伊只是和其朋友「念祖」一起去和鄭英彥見面，是「念祖」賣安非他命給鄭英彥云云，然證人李承達（原名李念祖）即被告梁小龍所稱之「念祖」於原審審理時，證稱：「（問：你是否使用梁小龍的電話與鄭英彥通話？《提示98年9月3日11時25分到13時58分之監聽譯文》）不是，這是被告二人的對話」、「（問：這是你和鄭英彥的通話嗎？《提示98年9月8日13時56分55秒、14時39分22秒之監聽譯文》）不是」、「（問：梁小龍和鄭英彥做這2通對話時，你是否有和梁小龍在一起？）沒印象」、「（問：這2通電話時，你有到吉安鄉王母娘娘廟那邊拿安非他命大概2千元左右的量給鄭英彥嗎？）沒有」、「（98年9月8日當時鄭英彥和梁小龍有無一起去找你說他們要買安非他命嗎？」）沒有」等語（見原審卷第126頁至第128頁）。且被告鄭英彥以證人身分於原審審理時證稱：「（問：監聽譯文中你的通話對象都是梁小龍嗎？）是」、「（問：是否有跟李承達直接通話的嗎？）忘記了，好像沒有」等語（見原審卷第145頁），可見被告鄭英彥與證人李承達間並無任何電話通聯之紀錄，則被告梁小龍於偵訊時辯稱：「這些通話是我先用我的電話打給鄭英彥，然後我就將電話交給李念祖跟他談，我人就在車上旁邊打瞌睡，根本也不是我在跟他交談」云云（見99年偵字第2831號卷第98頁），顯與通訊監察譯文之內容不實，不足為採。

(六)又據卷附之98年9月3日11時25分許、同日12時56分、13時58分許之通訊監察譯文內容，被告梁小龍於電話中主動詢問被告鄭英彥要不要買「傳播」（即毒品），後又稱有3個半的「男的傳播」（即安非他命）及10個「女的傳播」（即海洛因）要賣，但因被告鄭英彥的母親當時在旁邊，被告鄭英彥不方便講話，故未予被告梁小龍明確之答覆，嗣被告鄭英彥於同日12時56分許回覆被告梁小龍，並在電話中談妥買賣「4.1」（即扣掉包裝袋後重3公克）的安非他命之交易時間及地點，後被告鄭英彥於同日13時58分許打電話給被告梁小龍，抱怨剛才購買安非他命的重量不足，含袋重量只有1.02公克而已，被告梁小龍回稱要問看看再說；另依98年9月8日13時56分許、同日14時39分許之通訊監察譯文內容，被告梁小龍直接詢問被告鄭英彥身上是否有2千元，要拿「當兵」（即安非他命）的給被告鄭英彥，並稱其身上有3個「查甫」要當兵，要價9千元，被告鄭英彥稱要向別人借錢，後來被告梁小龍於同日14時39分許又打電話給被告鄭英彥，詢問被告鄭英彥有沒有借到9千元，被告鄭英彥稱沒有那麼多錢，身上只有7千元，被告梁小龍、鄭英彥兩人即約在「防校」見面。從上開5通電話之通話內容可知，當時都是被告梁小龍直接與被告鄭英彥洽談毒品交易細節，並無被告梁小龍所辯稱由伊幫忙打電話，接通後再由「念祖」與被告鄭英彥通話之情事，可見被告梁小龍已積極參與販賣安非他命之聯絡事宜，且被告梁小龍亦坦承安非他命交易當時都有在場，縱然被告鄭英彥交付金錢及收受毒品對象之人不是被告梁小龍親自為之，但被告梁小龍至少有參與販賣毒品之部分行為，已可認定。

(七)換言之，本案毒品之賣方，固出現被告梁小龍與證人李承達2人間，彼此推諉並相互指摘係對方販賣安非他命給被告鄭英彥之情形，即本案販賣毒品之買賣雙方3人間，對交易細節固有不一之陳述；惟依證人李承達所自承本案2次毒品交易時，李承達均有為被告梁小龍開車到交易毒品現場，已可見李承達對毒品交易過程均有所認知。

(八)縱使交易毒品前賣方多由被告梁小龍出面聯絡，然佐以販賣毒品為重罪，若無參與其事，並獲取利益，衡情被告梁小龍與李承達應不會於每次均於毒品買賣聯絡及交付毒品、收取金錢時均同時在場，足徵李承達與被告梁小龍彼此間，就本案毒品販賣過程有犯意聯絡。又販賣毒品過程，賣方關於聯絡約定交易內容（毒品種類、數量、金錢）、攜帶、交付毒品與收取價金等等行為，均屬販賣毒品過程之要件行為，李承達或被告梁小龍間不問何人負責拿出毒品或收取金錢，但2 人既有販賣毒品有犯意聯絡，復同車攜帶毒品一同到與買方約定之場所交付毒品予買方及收取價金，應可論斷被告梁小龍與李承達兩人間，就附表所示時、地販賣安非他命給被告鄭英彥之犯行間，確有本於犯意聯絡而為行為之分擔。

(九)本件罪證明確，堪以認定。

貳、論罪科刑之理由：

一、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不能非法販賣或持有。

二、被告鄭英彥部分：

(一)公訴意旨及原審認被告鄭英彥所為轉讓第一級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，應撤銷改判。

(二)就毒品交付等過程之基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條。核被告鄭英彥所為轉讓犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

(三)被告鄭英彥持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。

(四)被告於警詢時完全否認犯罪，辯稱不認識陳冬花（見警卷第5頁、第6頁），於檢察官訊問時，關於自己犯罪部分，僅供稱「我只是單純施用」，並未自白轉讓毒品（見99年度偵字第2831號卷第91頁），被告遲至原審始改稱係返還先前向陳冬花借用之毒品等語，被告既非自偵查及審理中均自白涉犯轉讓第一級毒品罪；嗣被告雖承認轉讓毒品罪，惟並未供述其持以轉讓（返還）予陳冬花之毒品來源，而被告先前所自白毒品來源，係就其向陳冬花借用供已施用部分，尚與被告自身用以轉讓之毒品無涉；職是被告之自白或供述均與毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定有間。又依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第1款明定轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一；本案被告鄭英彥轉讓海洛因予陳冬花之價值約1000元，其數量約為0.1至0.2公克間，故此部分亦無上開加重規定之適用。

(五)爰審酌被告鄭英彥有前開所述之科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行均欠佳，因沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，被告因先調借毒品施用，再另行取得以轉讓等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

三、被告梁小龍部分：

(一)按販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖則無不同，應可認定被告梁小龍確實有從中獲利，其甘犯重罪而為之，足徵其主觀上有營利之意圖，均足堪認定。

(二)經查，被告梁小龍行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下之罰金。修正後該條第2項之罰金部分調高為1千萬元，其餘則均相同。經新舊法比較適用結果，以適用修正前之毒品危害防制條例對被告梁小龍較為有利，則被告梁小龍販賣毒品之犯行，自應適用修正前之毒品危害防制條例論處。

(三)核被告梁小龍就附表所示之2次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(四)被告梁小龍與李承達之成年人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；原審既認定被告與「不詳姓名年籍之成年男子」為共同正犯，然本案買賣過程及現場之人僅被告梁小龍、證人李承達及買方鄭英彥，則共同販賣毒品者應為被告梁小龍及李承達，殊無另以「不詳姓名年籍之成年男子」稱之。此部分自應撤銷改判。

(五)被告梁小龍2次販賣第二級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告梁小龍2次販賣安非他命犯行之時間各均不同，應係分別起意，就被告梁小龍販賣第二級毒品等罪，應予分論併罰。

(六)被告梁小龍有事實欄所載之前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，依法不得加重）。

(七)末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯販賣第二級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告梁小龍為警方查獲後，即供述係聯絡「李念祖」（即李承達）出賣予買方鄭英彥（警卷第42頁），並於偵查（卷99年度偵字第2831號卷第97頁以下）及原審均為同上之供述，因原審未及審酌而減輕其刑，被告乃於100年7月25日具狀向檢察官告發，李承達亦於被告梁小龍指陳後之100年10月4日經檢察官自法務部矯正署花蓮監獄提訊到案，刻由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官另案偵辦中（有100年度他字第645號偵查卷證附卷可稽），嗣經審理後縱認被告梁小龍與李承達間實為共犯關係，然仍符合該條「供出毒品來源，因而查獲其他共犯者」得減輕其刑之規定。原審未依法減輕其刑，應撤銷改判，依法減輕其刑，並均應依法先加後減。

(八)爰審酌被告梁小龍有前開所述之科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行均欠佳，為謀取私利，販賣第二級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，被告販賣之次數及數量均不多，所獲取之利益亦不高，被告梁小龍基於自身利益已供出毒品來源，因而查獲其他共犯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

叁、鄭英彥無罪部分：

一、公訴意旨另略以：鄭英彥明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於【98年9月2日19時48分許】以其使用之0000000000號行動電話與陳冬花使用之0000000000號行動電話聯絡交易海洛因之細節後，陳冬花即至鄭英彥某朋友位於花蓮縣吉安鄉○○○街住處，鄭英彥以1千元之代價賣給陳冬花海洛因1包。（即原審判決附表一編號1，【原審將時間更改為98年9月2日上午某時】。）

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告鄭英彥有上開犯行，無非僅以證人陳冬花於警詢、偵訊及原審審理時之證述，並有通訊監察譯文在卷可稽，且被告鄭英彥對於其以前揭行動電話與證人陳冬花聯絡之事實並不否認等情為據；訊據被告堅詞否認犯行，辯稱當時係要向陳冬花借用毒品等語。

四、經查：

(一)本件通訊監察譯文，所據監聽錄音係在被告鄭英彥、證人陳冬花不知情之狀況下所為，因之，該監聽譯文之內容應與當時通話者之真意相符。

(二)就98年9月2日19時48分許之通訊監察譯文之對話內容（見警卷第163頁），被告鄭英彥與證人陳冬花均坦承是在聯絡毒品之事；惟該通電話是由被告主動打電話給證人陳冬花，並非證人陳冬花主動打電話給被告。

⒈被告主動詢問「你還有嗎？」證人回答「有」，被告「先給我好嗎？因為『小龍』睡著了的樣子，手機沒有開。」由此可推論被告當時原本是想找他人（「小龍」）要毒品，但無法聯絡到「小龍」，才主動打電話找證人要借毒品。

⒉然證人回稱「誰？」，由此語氣表示證人當下不能理解「小龍」為何人，故有此問；被告隨即回答「『小龍』啊，你早上找那個，有沒有，睡著了。」由此可知證人於當天早上曾找過「小龍」。

⒊證人未就小龍部分提問，即稱「啊」，益徵證人已確認被告所言當天早上證人曾找過「小龍」之人，應屬實在。

⒋證人隨即接著問「你要給誰」，被告即答「你先給我，晚一點我拿到再還你。」但證人回稱「我現在在外面，我在打牌。」被告又稱「沒關係，我騎過去可以嗎？」證人回答「不行啦，因為我不在家啊。」當被告問「不行喔？」證人答稱「我沒帶啊，你得懂嗎？」被告問「你還要多久？」證人回答「9點之前喔！」被告乃確認「9點之前！」證人亦確認「嘿，好嗎？」被告答「好，麻煩你快一點。」證人確認「好」。由上可知被告稱此通電話推論被告與證人約定當晚9點到證人家拿毒品一節，應與通話譯文之語意、語氣相符；由此可知證人與「小龍」者同樣持有被告所缺之毒品，只是被告因「小龍」在睡覺無法聯絡致不能從「小龍」者取得毒品，必須向證人拿毒品。而證人亦同意當晚與被告見面。

(三)由上分析與說明，可認不能，亦不應以此一通話紀錄遽以推論被告約定要賣毒品予證人；反之，由上開監聽譯文內容之分析，已足以佐證公訴意旨所稱「被告於98年9月2日19時48分許利用行動電話聯絡後，在花蓮縣吉安鄉○○○街附近，販賣1000元價額之海洛因予陳冬花。」與事實不符。

五、復查：

(一)陳冬花警詢之陳述無證據能力，已如前述。

(二)又上開通話明白提到「『小龍』啊，【你早上找那個】。」亦足以推論證人陳冬花98年9月2日當天上午若有自他人取得毒品，亦與「小龍」有密切關係，而非被告。

(三)陳冬花既有於98年9月2日晚上9時許，在其住處轉讓海洛因毒品予被告，此乃最輕本刑一年以上之重罪，由此推徵辯護意旨指摘「證人陳冬花於警詢及於偵審中於問到上開通話情事時，證稱係向被告買毒品，係為了脫免被發現轉讓毒品犯行。」並非無據。

(四)本件陳冬花於98年9月2日上午某時取得毒品之原因與「小龍」有重大關聯性，卻規避不提，而反證稱係向被告買毒品，應可認證人自偵查、原審及於本院之證言均與實情有間，不足採信。

(五)證人陳冬花持有可供轉讓予被告鄭英彥毒品之原因非一；被告知悉陳冬花手中有毒品一事，亦不當然是被告曾事先販賣毒品予陳冬花；況且，若認被告有將該毒品販賣予陳冬花，卻於出賣後，旋又急著要求陳冬花轉讓回來，且甘願等待數小時再去拿取，已不合常情。

(六)本案公訴意旨係起訴被告鄭英彥於【98年9月2日19時48分許】販賣第一級毒品海洛因，卻與據以起訴之證據即通訊監察譯文之對話情節相反，已屬不當；若於不能依公訴意旨認定起訴之事實時，進而以被告曾有要求陳冬花轉讓毒品之通話，直接逆轉推論被告曾先販賣毒品予陳冬花，遽將並無公訴意旨所稱販毒行為時間更改為98年9月2日上午某時，自與無罪推定原則有間。

七、證人陳冬花與鄭英彥間關於毒品之互動部分，不論過去是否曾有毒品來往或買賣情事，但就本案關於陳冬花與被告鄭英彥間涉及「98年9月2日、98年9月3日」與通訊監察譯文相關之事實陳述部分，陳冬花之證言顯然不可信；自不能以此顯然與事實不合之不可信證言，作為推論被告犯罪之證據。此外，原審既已認定被告並無原起訴意旨所稱【98年9月2日19時48分許】販賣第一級毒品行為，卻又改推論被告有於98年9月2日上午某時販賣毒品予證人陳冬花，顯與經驗及論理法則有違，原審此部分之判決，自應撤銷。

八、綜上，公訴意旨及原審據以認定被告犯罪唯一依據，係證人陳冬花之證言，然陳冬花之證言與上揭通訊監察譯文之對話情節相悖。況且，並無其他積極證據可認被告有於98年9月2日上午某時或於98年9月2日19時48分許販賣海洛因予證人陳冬花；自應撤銷原審此部分判決，改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚