臺灣花蓮地方法院105年度易字第305號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第305號

聲請人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

游智弘

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第230號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月23日9時21分起回溯96 小時內之某時，在臺灣地區內不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣甲○○另犯毒品危害防制條例案件經本院通緝，經花蓮縣警察局鳳林分局（下稱鳳林分局）南平派出所員警緝獲後，於105年1月22日20時50分，得其同意後採尿（檢體編號：Z0000000000）後送驗呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。刑事訴訟法第87條第1 項定有明文。經查，被告甲○○於本院104 年度易字第45號審理中經合法傳喚，無正當理由而不到庭，嗣經拘提無著，本院乃於105年1月20日發布通緝，於同年月23日遭緝獲到案，此有本院送達證書、刑事報到單、審判筆錄、鳳林分局105年1月11日鳳警偵字第1040015959號函暨拘票及拘提報告書、通緝書及撤銷通緝書影本各 1份、被告個人戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表影本各2紙附卷可稽（本院104年度易字第45號影全卷《僅影印相關事證》），又被告是否有被通緝，應依客觀情況認定之，不因被告是否知悉已被通緝或有無故意不到庭之情形而異其認定，足徵員警以被告係通緝犯為由，而於105年1月23日予以逮捕、訊問，程序上並無違法。被告另主張上開文書證據為傳聞證據等語，然所謂傳聞證據係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告所指顯有誤會，附此敘明。

二、按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證，尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞，且僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。經本院勘驗被告之第二次警詢筆錄結果，被告最初表示同意採尿，後雖不同意進行採尿，然經員警勸說後，已明確表示同意採尿，後被告採尿完畢後並在勘察採證同意書上簽名捺印等情，有勘察採證同意書及該勘驗筆錄各 1份存卷可考（警卷第14頁、本院卷第76頁背面至第87頁背面），足徵本件確係經被告同意後，警方始採集被告尿液，況查該段期間被告雖左手上手銬，走路有腳銬之聲音，然其與員警間對答流暢，而其父親之人身並未受拘束，坐在旁邊陪同訊問，顯徵員警並未逼迫被告同意採尿之情形。又被告係因施用毒品案件經本院通緝，為警查獲時屬通緝犯，警員因而逕行逮捕後，認其已具備施用毒品之初始嫌疑，自足認有相當理由認對被告採集尿液，可作為認定被告有否施用毒品犯行之證據，且尿液篩檢具有時效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料，且復經被告同意採集尿液，員警為了取得此部分的犯罪證據而採集被告尿液，自合於前揭規定。至被告另辯稱採驗尿液未經其親自封緘、封罐云云，乃該尿液是否確為被告之尿液，即證明力之問題，與證據能力之有無係屬二事（詳後述）。綜上，被告辯稱本件採尿程序不合法，並否認該程序所取得尿液之證據能力，顯非可取。

三、至本件認定犯罪事實所引用之其他非供述證據部分，查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，均有證據能力。又本件並無採用任何供述證據作為認定犯罪事實之依據，自不贅述。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：我有去採尿，從 100年到現在，沒有一次尿液是我親自封緘，我當時沒有施用毒品，封緘、封罐可能有換過，我被抓到當天有吃1 包明通治痛單，請查明該要藥物是否有安非他命成分，另我之前有去鳳林榮民總醫院、門諾醫院就診取藥云云，經查：

(一)扣案檢體編號Z0000000000號尿液為被告所排放

1、扣案檢體編號Z0000000000號尿液，為被告於105 年1月23日9時21 分許在鳳林分局所排放採集，且為被告親自封罐、封緘並捺印，復於勘察採證同意書上簽名捺印之事實，業經本院勘驗被告警詢光碟檔案名稱「2、第2次筆錄及採尿畫面」、「3、第2次筆錄及採尿畫面-2」之結果：①於「2、第2次筆錄及採尿畫面」檔案24分31秒至27分30秒時，被告至廁所排放尿液，分裝成 2瓶並蓋上蓋子；②於前開檔案時間27分38秒至「3、第2次筆錄及採尿畫面-2」檔案時間 1分11秒，被告在「日期：105年1月23日、尿液編號 Z0000000000號」之貼紙上用左手大拇指捺印，再將該貼紙黏貼並壓緊在上開2瓶已封蓋之尿液瓶上之等情，有該勘驗筆錄1份存卷可查（本院卷第83頁背面至第85頁）。

2、本院將被告於105年9月22日當庭所採唾液棉棒，及依照警卷第10頁之偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號： Z0000000000）（下稱系爭送驗紀錄表）之記載，向慈濟大學濫用藥物檢驗中心調取尿瓶編號Z0000000000 號之尿液2 瓶，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗，結果為：甲瓶、乙瓶尿液（檢體編號 Z0000000000）檢出同一男性DNA-STR型別，與被告甲○○DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為3.79xl0等情，有該局105年10月26日刑生字第000000000號鑑定書影本1份在卷可按（本院卷第103頁）。

3、又本院將被告於105年9月22日當庭所採捺之指紋，及系爭送驗紀錄表、警卷第14頁之勘察採證同意書、前開向慈濟大學濫用藥物檢驗中心調取尿瓶編號Z0000000000號之尿液2瓶上之封緘，送刑事警察局鑑定結果為：均與所附涉嫌人甲○○指紋卡之左拇指指紋相符等語，有該局 105年11月17日刑紋字第1050096055號鑑定書影本1份在卷可按（本院卷第109頁至第110頁）。

4、從而，上開尿液檢體確為被告所親自排放，並予以封罐、封緘，被告辯稱尿液非其親自封緘，已遭人調換云云，洵無足採。

(二)檢體編號：Z0000000000號尿液確呈安非他命類陽性反應1、被告於105年 1月23日9時21分在鳳林分局所採集之檢體編號：Z0000000000 號尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，先以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC /MS）確認檢驗，呈安非他命類陽性反應，有該中心105年2月3日慈大藥字第105020327號函附委驗檢體檢驗總表1份在卷可稽（警卷第8頁至第9頁）。

2、被告雖稱其於採尿當日有服用明通治痛單，另有至醫院就診取藥，並以前詞置辯，惟經本院向臺北榮民總醫院鳳林分院函詢被告於104 年至105年1月間至該院領取藥物之資料，並請說明該藥物是否會使尿液產生安非他命類之陽性反應，該院函覆被告於上開期間領取之藥物為紐約新黴素軟膏（Neomycin Ointment N.Y） ，該藥物不會產生安非他命類陽性反性等語，有該院105年8月23日北總鳳醫企字第1050004722號函暨門急診患者用藥明細作業1 份存卷可考（本院卷第47頁至第48頁）。又被告於上開期間並未至臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院就診，亦有該院105年9月28日基門醫亮字第000-0000號函1 張在卷可稽（本院卷第97頁）。復就明通治痛單部分，本院前曾函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆略以：安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，先予敘明。經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件所示之藥物「大裕」三支雨傘標友露安液(衛署藥製字第 045350號）及「明通」治痛單（衛署藥製字第034305號），均含有 DL-Me ttiylephedri ne HCL成分，人體服用後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相 /液相層析質譜法進行確認檢驗，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應等語，有該署105年8月31日FDA管字第1050036825號函影本1份存卷可考（本院卷第 101頁）。再者，氣相層析質譜儀分析法（GC /MS）檢驗，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是若以氣相層析質譜儀（GC /MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等語，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年1月21日管檢字第 0970000579號函附卷可考（本院卷第 107頁），足認服用明通治痛單後，所採集尿液經初篩陽性檢體再以氣相 /液層析質譜法進行檢測後，不致有安非他命及甲基安非他命陽性反應，被告所辯其係因服用明通治痛單，致尿液檢驗出安非他命類陽性反應等語，洵無足採。

3、另甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，而甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中。前開所示之毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因各案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436 號函附卷可考（本院卷第105 頁）。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其濃度分別達7690ng∕ml、38215ng∕ml ，顯見被告應有在上開採尿時間前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命甚明。

(三)綜據前述，因認被告上開所辯，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，要係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院95年度台非字第59號判決意旨）。查被告前因施用毒品案件經本院以89年度毒聲字第615號裁定送觀察、勒戒後，於89年7月21日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 550號為不起訴處分確定；嗣於90年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，及經本院以90年度林簡字第26號判處有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，經本院以91 年度林簡字第40號判處有期徒刑5月、100 年訴字第360號判決並裁定應執行有期徒刑9月，復因施用毒品案件，經本院104年度易字第45號、第444 號分別判處有期徒刑7月、8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第5頁至第11頁）。是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後達5 年以上，然其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年內已再犯多起施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第360號判決並定應執行有期徒刑9月確定，於101 年12月1日執行完畢，有前揭前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，復經法院論罪科刑之紀錄，業如前述，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人；並酌以被告前於本院104年度易字第45 號、第444 號施用毒品案件審理時，亦同為全盤否認送驗尿液為其所有，有該等判決各1份附卷可查（本院卷第118頁至第121頁、第132頁），再於本院為同樣辯解，矢口否認親自封緘、封罐，經本院勘驗警詢光碟，並將採驗之尿液及封緘之指紋送驗後，仍持同樣辯解，可見其犯後態度不佳，無端耗費司法資源，而檢察官表示從重量刑之意見（本院卷第129 頁），兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，從事木工，未婚，有1 未成年子女由前女朋友扶養之家庭經濟生活狀況（本院卷第128頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。