臺灣花蓮地方法院105年度訴字第232號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第232號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

蔡東霖

選任辯護人

范明賢律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1846號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡東霖明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係屬管制槍、彈，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於民國104年1月間，自游典穎（已歿）處，收受具殺傷力之由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈11顆，而未經許可持有之。嗣於105年5月15日20時40分許，與其女友王安妮一同前往花蓮縣○○市○○○路00號「好樂迪KTV」（下稱「好樂迪KTV」）消費，隨身攜帶上開手槍及子彈，蔡東霖在241 號包廂內一時好奇將子彈上膛，把玩該手槍之際，誤扣扳機不慎擊發槍內子彈1 顆，子彈貫穿包廂隔間，致在238 號包廂內消費之客人紀佳伶受有右側腹壁淺挫傷之傷害（過失傷害部分未據告訴），蔡東霖見事態嚴重，跑出包廂撿拾彈殼後，與王安妮倉皇逃離現場，並將放置前揭手槍、子彈及彈殼之包包丟棄在「好樂迪KTV」3 樓及4樓間樓梯平台處，警方據報到場處理，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告蔡東霖以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），因被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人王安妮、紀佳伶所證相符，且有「好樂迪KTV 」監視錄影翻拍照片、現場照片、花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部花蓮醫院診斷證明書、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表附卷可稽，暨如附表所示之物扣案可證；而如附表編號1至5所示之物經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號），「認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；送鑑子彈11顆，「認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4 顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力」；送鑑彈殼9 顆，「認均係非制式金屬彈殼」等情，亦有該局105年6月28日刑鑑字第1050051317號鑑定書在卷可憑，可知被告持有之改造手槍1 支及非制式子彈11顆均具殺傷力無訛，堪認被告之自白核與事實相符，足可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告自104年1月間持有改造手槍、非制式子彈，固持續至105年5月15日始為警查獲，惟槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告在前揭期間內持續持有改造手槍、非制式子彈，係屬繼續犯，應僅論以一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。被告同時持有具殺傷力之非制式子彈11顆，承上說明，僅論以一罪。被告以一持有行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡刑之加重、減輕：

⒈刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，由於犯罪行為之性質（詳前述），犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年內以決之。本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處徒刑確定，於104 年11月27日易科罰金執行完畢（不因嗣後另與他罪合併定應執行刑而有所影響），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，被告犯罪雖於104年1月間成立，惟其犯罪行為則繼續至105年5月15日被查獲時始終了。被告犯罪行為橫跨前犯之施用第二級毒品罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑執行完畢5 年內，亦繼續犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，其立法本意，自指如據犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件被告雖於偵、審中自白槍、彈來自游典穎，但游典穎已於104 年10月26日死亡，業經被告陳明在卷，亦有個人基本資料查詢結果附卷足證（見本院證件袋），顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之因而「查獲」之情形有別，自無減輕或免除其刑規定之適用。

㈢爰審酌具殺傷力之槍枝及子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有，被告漠視法令，率爾持有，並將之攜往「好樂迪KTV 」，以致不慎擊發誤傷其他消費客人，危害社會治安甚鉅，惟念其坦承不諱，教育程度為高職肄業，兼衡其持有槍枝及子彈之數量、期間、殺傷力等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月30日修正公布、105 年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又刑法第38條亦於同次修正，修正前該條第1 項第1款、第2項關於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收之規定，修正後整併於同條第1 項。關於違禁物之沒收要件雖未異動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。

㈡扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號2所示之非制式子彈7顆，既經鑑定結果，具殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至於扣案如附表編號2所示之具殺傷力之非制式子彈3顆，因經鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，已不具違禁物性質；扣案如附表編號3 所示之非制式子彈1 顆，經送鑑定結果，無法擊發，認不具殺傷力，有上述鑑定書在卷可資佐證；扣案如附表編號4 所示之子彈1 顆，已發射，所餘彈頭、彈殼已不具殺傷力，非屬違禁物；其餘扣案之物非屬違禁物，且與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：被告持有遭查扣之11顆子彈，經送刑事警察局鑑定結果，採樣4顆試射，僅3顆可擊發，認具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力，有上開鑑定書存卷可查，公訴意旨未審及此，認被告自游典穎處取得之具殺傷力之非制式子彈，共計12顆（含在好樂迪KTV經擊發之子彈1顆），尚有未洽，就經起訴之不具殺傷力之非制式子彈1 顆部分，自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，容有誤會，此部分原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。