臺灣花蓮地方法院105年度訴字第345號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第345號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

鄭弘毅

選任辯護人

洪維廷律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3836號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭弘毅與許義秋係朋友關係，鄭弘毅前於民國105年1月間與許義秋共同至花蓮縣○○市○○路00巷0 號倉庫內竊取紅豆杉原木板得手（業經本院105年度易字第381號判決判處罪刑在案），鄭弘毅旋將原木板銷贓，然未將贓款分予許義秋，因而積欠許義秋新臺幣（下同）5 千元。嗣鄭弘毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，但仍基於販賣第二級毒品之犯意，於105年4月間某日某時許，以其所有之門號0000000000 號行動電話聯繫許義秋後，在花蓮縣花蓮市○○街000號住處，以2千元之價格，販賣甲基安非他命2小包予許義秋1次，以抵償積欠許義秋之2千元債務；復於同年4月19 日21時39分許，經許義秋以00-0000000號之電話撥打鄭弘毅上開電話以索討其所積欠債務之尾款時，鄭弘毅再基於販賣第二級毒品之犯意，與許義秋相約在其上開住處，以3 千元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命1包予許義秋1次，並抵償其積欠許義秋之3 千元債務。嗣經警執行通訊監察，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人許義秋於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人主張係傳聞證據而爭執證據能力（本院卷第25、31頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認渠等於警詢時之陳述無證據能力。

二、此外，本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告、辯護人及檢察官對證據能力部分，均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。至其餘非供述證據部分，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告坦承確有於105年1月間與證人許義秋共同竊取紅豆杉原木板，且得手後未將贓款分予許義秋，並於前開時、地交付甲基安非他命與許義秋之事實，惟辯稱：本件所謂「債務」係基於不法原因所生，應屬無效，故伊係基於道義補償，始提供本案甲基安非他命予許義秋云云。是本案爭點在於：被告基於上開原因交付毒品與許義秋，是否屬「債務折抵」而構成販賣之行為？經查：

1、被告有於起訴書所載時、地，交付甲基安非他命與許義秋之事實，業據被告自承在卷（本院卷第25-26、55 頁），核與證人許義秋於偵訊及本院審理時之具結證述相符（他字卷第28-30頁；本院卷第49-52頁），並有被告及許義秋於105年4月19日晚間9時4 分起之通訊監察譯文及本院105年度聲監字第77號通訊監察書在卷可參（警卷第18-21 頁、他卷第17頁），足信為真實。

2、而被告與許義秋於105年1月7日及同年月12 日，共同至花蓮縣○○市○○路00巷0 號之倉庫內，先後竊取紅豆杉原木板2片、4片犯行，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第1680、2306號起訴，並經本院於105年12月14日以105年度易字第381號判決判處有期徒刑3月、7月乙節，有上開起訴書及判決可查（本院卷第46、71-76 頁）。又被告於該案得手後未將賣得之贓款分予許義秋乙節，業據被告於本院審理時自承：第一次竊得之木頭我賣掉了，第二次竊得的4塊木頭我繳回2塊，另外2 塊也是我自己賣掉，但錢都沒有給許義秋等語（本院卷第52頁）；核與證人許義秋於本院審理時證稱：竊得原木板後，被告都沒有給我錢，後來我有打電話問被告，他就如通訊監察譯文所記載給了我2次甲基安非他命（本院卷第49-52頁），及證人羅彩輝於本院審理時結證：我認識被告，我知道被告和許義秋間有一件竊盜案件衍生的金錢糾紛；我有和被告一起去許義秋家談，許義秋說那個案件他都沒拿到什麼東西，還背了一條罪，所以請我約被告出來談等語（本院卷第53-54頁）相符，應屬可信。

3、就被告交付甲基安非他命與許義秋，係為抵償被告積欠許義秋之上開債務等情：

⑴證人許義秋於偵訊時具結證稱：被告有欠我錢，後來分 2次拿毒品來抵債（本院卷第28-30 頁）；嗣於本院審理時具結證稱：被告之前欠我錢，但因為他有給我甲基安非他命，所以就這樣算了；被告給甲基安非他命我都沒有付錢，是被告用毒品償還他欠我的5 千元；借錢的始末是一位綽號「阿信」的人於105年1月間找我和被告共同至中興路某倉庫內竊取紅豆杉木板，我們總共去了2 次，「阿信」說被告會把錢給我，但被告都沒有給我錢，後來我有打電話問被告，他就如通訊監察譯文所記載的，給了我2 次安非他命；這5 千元是被告應該要給我的錢，不是道義或補償等語（本院卷第49-52頁）。

⑵再核105年4月19日晚間9時39 分起被告與許義秋間之通訊監察譯文，記載略以（警卷第10-11頁）：（許）弘毅歐，之前跟你說的尾款，我這陣子很艱苦，看你方便嗎？（鄭）我上次不是才「丟2」給你，對不對。（許）對呀。（鄭）...等下你來，我一樣先「拿1個」給你...但是我們先講清楚，這件事情就這樣算了可以嗎？（許）你是說再「丟1個」這樣嗎？（鄭）嗯啦，這事情這樣就算了...（許）好。而依證人許義秋於偵訊及本院審理時具結證稱：「丟 2」、「拿1 個」均指甲基安非他命；「這件事情就這樣算了」是指我與被告間的債務一筆勾銷等語（偵卷第28-29 、32頁；本院卷第49頁），再細閱上開通訊監察譯文，許義秋撥打電話給被告目的即在索討「尾款」，可知被告與許義秋間，確有債權債務關係。是被告交付甲基安非他命與許義秋，當為抵償其所積欠之上開債務，被告辯稱僅為「道義補償」云云，難認可採。

4、又被告辯護人辯稱被告縱有因未分予許義秋贓款而生之債務，其債之關係因違反公序良俗及強制禁止規定，也屬無效，是被告因此交付毒品，僅係非債清償等語。惟按，因法令禁止之行為所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權（最高法院44年台上字第421 號判例意旨參照），而學說上亦主張此種因不法原因所生之債務屬「自然債務（naturobligation） 」，即債務人有債權，但請求權不完整，債權人請求給付時，債務人得拒絕給付，但如債務人為給付，債權人仍得本於權利而受領，並非不當得利，債務人不得請求返還（王伯琦，論自然債務，法學叢刊，第7 期，第41頁；王澤鑑，賭債與不法原因給付，民法學說與判例研究（二），第129 頁）。是依上開說明，本案被告積欠許義秋之債務固係基於贓款分配之不法原因所生之自然債務，然僅不得為訴訟上請求，尚非無債權債務關係存在。被告辯護人前揭所辯，洵無足採。

（二）復據被告於警詢中自承：我貪小便宜認為當時購入之甲基安非他命價格便宜，可以從中賺取價差，而剛好許義秋又提議以甲基安非他命折抵欠款，我才會給他甲基安非他命；我當時交給他自稱價值1 千元的甲基安非他命抵債，購入價格僅約7百到8百元等語（他卷第23頁），足認被告交付毒品時主觀上確有基於營利之販賣意圖。

（三）本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑之理由

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，應均為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告2次犯行間，犯意各別，且分別於不同時間販售予許義秋，行為互異，應予分論併罰。

（三）加重及減輕其刑之說明：

1、被告曾於93、94年間因偽造貨幣、偽造文書、強盜及竊盜等案件，先後經判決確定，復經最高法院以98年度台非字第111號判決減刑及定刑為有期徒刑9年10月（執行期間為93年6月11日至103年2月25日）、4年（執行期間103年2月26日至107年2月25日）確定，此兩刑度接續執行，其於93年6月11日入監執行，經羈押折抵及縮刑，至104 年3月20日假釋出監，即被告於假釋時，其9年10 月之刑期已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參（本院卷第5-11頁），是其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。

2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該規定之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可；又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年度台上字第473號判決、102 年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告於警詢時即曾自白供稱：之前共欠許義秋5千元，並交給他2次甲基安非他命抵償欠款等語（他卷第23頁）；復於本院審理時坦承前與許義秋共同竊盜但未將賣得贓款交付許義秋，嗣另以交付甲基安非他命之方式補償許義秋等犯罪事實均供認不諱（本院卷第52、55-56 頁），至被告雖主張其與許義秋間之債權債務關係無效，而僅係「道義補償」等語，惟該辯稱僅係基於不法原因關係所生債之關係效力問題，屬法律上之評價，依前開說明，不影響其自白之認定。是被告就本件所示2 次販賣第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各應依該條項規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有偽造貨幣、強盜及竊盜等之前科紀錄，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳；且被告尚值青壯，竟無視政府反毒政策及宣導，仍以甲基安非他命抵償其所積欠許義秋債務之方式，販賣甲基安非他命與許義秋，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕；惟念被告販賣對象僅許義秋1人，販賣次數亦僅2次；再酌以被告犯後就犯罪事實部分尚能坦承面對，態度尚可；兼衡被告自述之家庭生活狀況、智識程度（本院卷第56頁反面），及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性高、數罪對法益侵害之加重效應較低，依刑法第50條第1項本文及但書第1款，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收之說明

（一）按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4 項則增訂：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，而指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另105 年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項則規定「犯第4條至第9條、第12 條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，可知毒品危害防制條例第19條為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。又依該條之立法理由，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分及於於全部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。是關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）查被告販賣甲基安非他命係分別抵償積欠許義秋之2千、3千元之債務，雖被告未實際收取價金，然債務之免除自屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」（向來實務關於修正前毒品危害防制條例第19條犯罪所得，僅限於實際取得財物之見解，於修法後不宜再予援用），且上開利益均為被告所有，均應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）又未扣案之品牌不詳之智慧型手機1支及其內置之門號0000000000號SIM卡1 張，係被告所有並供其聯繫許義秋以販賣甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（本院卷第55頁），並有通聯調閱查詢單可查（警卷第22頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38 條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官羅國榮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。