臺灣花蓮地方法院107年度訴字第1號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　107年度訴字第1號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

温偉盛

選任辯護人

顧維政律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2419號、106 年度毒偵字第841 號、106 年度毒偵字第873 號、106 年度偵字第2713號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有之，仍於民國105 年11月間某日，在臺東縣池上鄉某處，收受高志忠（已歿）交付之具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝）及非制式子彈2 顆（下稱本案子彈），而未經許可，基於持有具殺傷力子彈及槍枝之犯意，將本案槍枝及子彈置放在其車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）車內而持有之。

二、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年4 月25日某時許，在不詳地點以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因甲○○於同年4月27日發生車禍，經到場處理之員警在甲○○之本案車輛內扣得本案槍枝、本案子彈及106 年4 月25日施用所餘之第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重：1.9015、1.5215、0.9039公克）及玻璃管3 支，甲○○經送醫治療，尿液藥物檢驗呈安非他命類陽性反應。

三、甲○○又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年7 月3 日11時30分為警採尿前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警於106 年7 月3 日通知甲○○到案製作上開過失傷害等案件筆錄，復經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

四、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，並有證人林筱芸、劉志明之證述在卷可佐（見鳳警偵字第1060010375號卷，下稱警一卷，第13頁至第18頁），復有被告證號查詢汽機車資料、駕照資料及照片、花蓮縣警察局鳳林分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表（一）、（二）、道路交通事故照片22張（見鳳警偵字第1060008932號卷，下稱警二卷，第39頁至第40頁、第44頁至第59頁）、本案車輛詳細資料報表、花蓮縣警察局鳳林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院檢驗醫學科藥物濃度檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年7 月3 日慈大藥字第106070361 號函暨鑑定書、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、檢視項目說明、槍枝外觀照片4 張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、花蓮縣警察局鑑識科106 年6 月14日花警鑑紋字第106002號證物處理結果回覆表、內政部警政署行事警察局106 年7 月31日刑鑑字第1060072892號鑑定書、送驗證物前後情形照片10張、槍枝查獲現場及扣案物照片35張、勘察採證同意書（見警一卷第43頁至第90頁、106年度偵字第2713號卷第14頁至第16頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年7 月13日慈大藥字第106071317 號函及委驗檢體總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯、勘查採證同意書（鳳警偵字第1060010608號卷，下稱警三卷，第9 頁至第13頁）及佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院106 年8 月21日慈濟文字第1060001820號函暨被告病歷資料（106 年度毒偵字第841 號卷）在卷可查。復有扣案之本案槍枝、本案子彈及如附表所示之物在卷可查。且上開鑑定書認本案槍枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈5 顆，其中2 顆由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均係非制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1 顆由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，係非制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力；另2 顆為具子彈外型之金屬物等語。足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之子彈罪及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告自105 年11月間持有本案槍枝及子彈，固持續至106 年4 月27日發生車禍，始為警查獲，又卷內並無證據證明被告係分別取得本案槍枝及本案子彈，自應認為其同時持有，而槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告在上揭期間內持續持有本案槍枝，係屬繼續犯，應僅論以一罪。被告於施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時持有具殺傷力之本案槍枝及本案子彈，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告上開持有槍枝、子彈之行為與2 次施用第二級毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度玉簡字第62號判決處有期徒刑3 月確定，並於104 年3 月26日易科罰金執行完畢。被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、辯護人雖為被告主張：被告僅係因向高志忠借車時，本案槍枝與子彈原本就放置在該車內，僅係偶然持有，與處心積慮持有槍枝作為犯案工具者相較，惡性與危害社會之程度並非重大，被告亦謂持本案槍彈從事其他不法行為。故被告之犯罪情狀，在客觀上確有值得憫恕之處，縱然宣告法定最輕刑度，仍嫌過重，請法院依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告固於偵查及審理時均坦認犯行，但被告所持有之本案槍枝並非以空氣動力作為擊發彈丸動力來源，本案改造手槍甚至可用以擊發適用之子彈，對社會治安危害非輕，且被告為警查獲時攜帶上開槍枝子彈於車輛之上，被告亦自承係其將本案槍枝、子彈放到本案車輛上（見本院卷第29頁反面），被告並非將上開具有高度風險之槍枝、子彈藏於住宅等隱密處所，反而置放於往來出入公共場所之交通工具上，對社會安全之危害非輕。被告一行為持有可以擊發子彈之改造手槍及子彈，行為情狀亦非屬輕微，客觀上難謂有何情堪憫恕之情狀。縱有前述減輕之量刑因子，亦實難認本案有何情輕法重或其他特殊原因及環境，而在客觀上足以引起一般人同情之情形，自與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間，是辯護人上開所辯，洵難認有理由。

四、爰審酌具殺傷力之本案槍枝及子彈，屬高度危險之物品，非經主管機關之許可，不得擅自持有，被告漠視法令，率爾持有本案槍枝及子彈，危害社會治安甚鉅。又被告於觀察、勒戒及徒刑執行後，再為本次施用第二級毒品犯行，顯無戒除毒品施用之積極作為。然念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形。又被告犯後坦認犯行，亦未持用本案槍枝供作其他犯罪使用，查獲地點為其駕駛之車輛。兼衡被告國中畢業之智識程度，現在與家人一同務農，收入由父母處理，已婚而有4 名未成年子女，被告除未成年子女外尚須扶養父母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就易科罰金與併科罰金部分諭知折算標準，以示懲儆。另就得易科罰金部分，考量被告所犯之2 次施用毒品犯行均係施用同種毒品，及施用毒品犯罪本即有高度成癮性及高度可能反覆實施之特性，認2 次行為之非難重複程度甚高等情狀，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分

（一）扣案之本案槍枝及本案子彈，既經鑑定結果，均具有殺傷力，此有上開鑑定書在卷可參，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。試射之子彈2 顆，因試射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，均不具殺傷力，爰不予宣告沒收。

（二）至由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成子彈2顆，鑑定機關僅抽驗其中1 顆，經擊發認有殺傷力。雖若子彈於外觀可以辨識其外觀相近、種類相同，並為被告同時持有，高度可能為同一來源之子彈時，並非不得以抽驗之方式推論其餘未經檢驗子彈是否具被殺傷力。但此等推論應必須建立在可以歸納具備一致性之前提下，亦即抽驗至少應抽驗數顆，而其檢驗結果均具殺傷力，始得為此推論。本件上開類型子彈2 顆，鑑定機關僅抽驗其中之一，縱然抽驗結果為具有殺傷力，亦無法以此單一之檢驗結果建立可供歸納之一致性，本院自然無從以此推論未檢驗之子彈亦具殺傷力，爰不予宣告沒收。

（三）又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。如附表編號1至編號3 所示之物，經鑑定均為第二級毒品甲基安非他命，此有上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年7 月3 日慈大藥字第106070361 號函及其所附鑑定書在卷可查。依前揭說明，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬之。另包裹上開甲基安非他命之包裝袋3 只，無法與甲基安非他命完全析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定均沒收銷燬之。又扣案如附表編號4 所示之玻璃管3 支均為被告所有，而供本件106 年4 月25日施用毒品所用之物，此為被告所自承（見本院卷第56頁），該物本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。至於扣案之夾鏈袋16個，卷內並無資料證明與本案持有槍枝及施用毒品有關，爰不宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知部分：至公訴意旨認為被告持有具殺傷力子彈3 顆部分，係認為包含上開業經試射認具有殺傷力之子彈2 顆，及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭未經試射之子彈1 顆。但上開僅抽驗1 顆同類型之子彈之鑑定結果，並無法藉由1 次的檢驗結果即建立可供歸納的一致性，已如前述。況本件扣案之5 顆子彈，即有2 顆僅係具子彈外型之金屬物，所餘3 顆子彈中亦有兩種類型之金屬彈頭，可見被告所持有之子彈其來源品質並非穩定，更難以單一的檢驗結果，推論未經檢驗之子彈亦具有殺傷力。故本院本於「罪證有疑，惟利被告」之法理，認此部分無從證明被告持有之上開未鑑驗子彈亦具殺傷力。惟此部分與其餘起訴被告持有槍枝及子彈之行為，有想像競合之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。