臺灣花蓮地方法院94年度訴字第187號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第187號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

曾泰源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第五三八號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國九十二年間曾因贓物罪，經台灣台東地方法院判處有期徒刑八月，並經台灣高等法院花蓮分院判決上訴駁回而確定，於九十三年四月十七日執行完畢，竟不知悔改。復基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年間某日起，至九十四年二月二十四日止，連續在基隆地區及花蓮縣等處，販賣安非他命予戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、羅智瑋及林天祥等人（販賣時間、地點、對象及金額均詳如附表所示）。嗣於九十四年二月二十四日，乙○○於花蓮縣花蓮市○○街二二六號戊○○住處甫向戊○○販賣價值新台幣（下同）二十萬元之安非他命時，為警查獲，並扣得乙○○所有攜至該處販賣之安非他命二十五包及戊○○所持有之安非他命三包（共二十八包，含袋重四０九．０九公克，取０．一七公克鑑驗用罄，餘四０八．九二公克），然為乙○○乘隙逃脫。旋經警於乙○○位於花蓮縣花蓮市○○○街五一號十一樓之六租屋處，在甲○○身上扣得乙○○販賣予甲○○之安非他命二包（含袋重七二．六五公克，取０．０六公克鑑驗用罄，餘七二. 五九公克），且於九十四年二月二十五日凌晨一時許，在乙○○逃回基隆之宜蘭縣南澳鄉○○○路南澳附近路上逮捕乙○○，在其身上扣得販賣安非他命所得之現金十四萬九千八百三十一元、乙○○所有供其聯絡販賣安非他命事宜之摩托羅拉廠牌行動電話一支及用以裝放安非他命之皮包一個，始查知上情。

二、乙○○於九十四年二月二十四日，明知不得持有第一級毒品，仍於花蓮縣花蓮市○○○街五一號十一樓之六租屋處，將海洛因四包（含袋共重十二．０四公克，淨重十．九七公克），藏放於自己所有之眼鏡盒中而持有之，嗣後因前開販賣安非他命為警追緝，恐上開海洛因亦將遭警方查獲，遂打電話請丁○○前往上址將上開海洛因帶走，惟經警持本院法官核發之搜索票搜索上開住處，在丁○○之背包中扣得前開海洛因四包，而查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。

二、公訴人雖以證人丙○○、甲○○於警詢中之證述為證據，辯護人則於本院準備程序中否認前開證據之證據能力，經查：

（一）證人丙○○於警詢中證述有關被告販賣安非他命部分：證人丙○○於警詢中及本院審理中證述有關其向被告購買安非命等證詞，經核均相符，揆諸前開法規規定，自應認被告丙○○前開於警詢中有關被告販賣安非他命部分之證述不得作為證據。

（二）證人丙○○於警詢中證述有關被告販賣海洛因部分：證人丙○○固於警詢中證稱：伊在九十四年一月十七日與被告通話中是談論購買海洛因五萬元，後來被告亦於火車上交付三錢之海洛因等語，經核與其於本院審理中證述；九十四年一月十七日當天，伊本來和被告約定由伊搭乘火車至台北向被告購買安非他命二兩，但被告並沒有來，實際上當天被告並未販賣伊海洛因等語，不相符合，然公訴人並未提出證人丙○○前開警詢中之證述有何較特別可信之情況，況證人丙○○業於本院審理中證稱；警詢中係因被告以前曾因伊未還錢而打過伊，所以才證稱有向被告買過海洛因等語，足認被告丙○○前開於警詢中之證詞並非真實，揆諸前開規定，自應認其前開於警詢中有關被告販賣海洛因之證詞，不得作為證據而具備證據能力。

（三）證人甲○○於警詢中證述曾多次向被告購買安非他命，另於被告租屋處扣得之安非他命二包、海洛因四包均為被告所有，其中安非他命二包為被告販賣予甲○○，由被告打電話要求證人甲○○與證人丁○○一同前往拿取前開扣案海洛因及安非他命等情，經核均與其於本院審理中證述之情節相符，揆諸前揭規定，自應認證人甲○○前開警詢中之證詞為審判外之陳述，而不得作為證據。

貳、被告販賣第二級毒品部分：

一、被告對其於上揭時間、地點多次販賣安非他命予戊○○等人之事實，業於本院審理時供承不諱，核與證人羅智瑋於警詢中、證人丁○○、林天祥於偵查中、證人戊○○、甲○○、丙○○於偵查中及本院審理時所證述情節大致相符，另有被告所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各一份在卷可佐，依據該通訊監察譯文所示，被告確有與上開證人戊○○等人在電話中商談交易安非他命事宜。此外，並有安非他命共三十包及被告所有之摩托羅拉廠牌行動電話一支及皮包一個等物扣案可徵，足證被告確有販賣安非他命之事實。雖查，被告與證人戊○○等人就實際買賣毒品之時間、次數、金額等事項，部分所述內容，略有出入，然稽之上開證人係臨時於警詢或偵查時就渠等昔日交易毒品過程為概略的說明，自不若被告於本院中經過縝密回憶所為之陳述較接近事實，從而，本院自應以被告就毒品交易內容所為之供述，作為認定事實之基礎。另被告雖辯稱於證人戊○○家中扣得之毒品二十八包中僅其中八包為其所有，其餘二十包安非他命非其所有云云，然查證人戊○○於本院審理中證稱：在伊住處扣案之二十八包毒品中，其中三包在伊皮包內被扣到，為伊所有，另外二十五包為被告乙○○自基隆拿至伊住處販買予伊，但因被告乙○○發現有警察在伊住處樓下，就詢問伊陽台在哪裡後，先經過陽台再離開伊之住處，嗣後警察就在伊住處陽台扣得安非他命二十五包等語。衡以被告於本院審理中亦不否認當天其係與證人戊○○約定攜帶價值二十萬元之安非他命到證人戊○○家中交易一情，堪信前開扣案安非他命二十八包中扣除戊○○所有之三包安非他命外，其餘二十五包均為被告自基隆攜至證人戊○○家中交易者，自得據以為認定被告有販賣安非他命犯行之證據，併此敘明。綜上所論，被告前開自白與事實相符，堪予採信。就此事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、被告持有第一級毒品海洛因部分：

一、訊據被告矢口否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱：伊有販賣安非他命，但從來不賣海洛因，也沒有持有海洛因，扣案海洛因四包是證人丁○○所有，並非伊所有等語。經查：

（一）扣案海洛因四包，經送法務部調查局鑑定結果認：送驗白粉四包均含海洛因成分，合計淨重十．九七公克（空包裝袋重一．０七公克），有前開單位調科壹字第二八０００五五八九號鑑定通知書一份在卷可查，堪信扣案海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品。

（二）證人丁○○於偵查中證稱：扣案之海洛因係被告請伊至其租屋處拿的等語，衡以扣案海洛因係放置於證人丁○○之背包內之眼鏡盒中，而該眼鏡盒為被告所有一情，為被告於本院審理中所不否認，且證人甲○○亦於本院審理中證稱；因伊是被告位於花蓮縣花蓮市○○○街五十一號十一樓之六號租屋處之房東，故被告打電話告知伊要請證人丁○○幫忙拿東西，請伊找鎖匠開門等語，堪信證人丁○○前開證稱係受被告所託前往拿取海洛因等語為真實，且查，被告於九十四年二月二十四日在證人戊○○住處為警查獲而脫逃後，以其所使用之0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之姓名年籍不詳之女子通話中稱：「我現在家裡還有男的三個，女的二個，等一下和小牛（按即丁○○）見面，再問小牛一下」等語，且查被告於本院審理中亦不否認曾請證人丁○○將眼鏡盒拿出來交付予被告（本院卷第一三八頁），倘非被告明知眼鏡盒中藏放海洛因，又豈會大費周章請證人甲○○找鎖匠開門，只為請證人丁○○將眼鏡盒拿出來？是均足證扣案海洛為被告所有並放置於眼鏡盒中藏於被告租屋處，被告雖辯稱前開海洛因為證人丁○○所有，與其無關云云，尚不足採信。

（三）綜上，被告辯稱扣案海洛因為證人丁○○所有，非其所持有云云，並不可採。就此事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。

（四）公訴人雖認被告前開持有海洛因之犯行為其販賣海洛因犯行所吸收，而認被告涉犯販賣第一級毒品罪，然查，公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以扣案海洛因四包、鑑定通知書、證人甲○○、丙○○於警詢或偵查中之證詞及通訊監聽譯文一份為其主要論據，然查：

１、證人丙○○於警詢中證稱向被告購買海洛因之證詞，不具證據能力，已如前述，本院自不得予以審酌上開證據，先此敘明。另查證人丙○○業於本院審理中否認曾向被告購買海洛因（本院卷第一二八頁以下），雖其於偵查中證稱：被告拿一包軟的給伊，是伊朋友要的，地點在火車上等語（偵卷第一三一頁），然其對於販賣之數量、金額及所謂之友人究為何人均未能明確證述，已令人疑其前開證述之真實性，且證人丙○○於本院審理中亦證稱；係因被告以前打過伊，所以伊才在偵查中說有向被告購買海洛因等語，故其前開偵訊證詞之真實性即非無疑，況衡以被告於九十四年一月十日，以0000000000號行動電話與證人丙○○使用之000000000號行動電話對話中，僅有證人丙○○向被告稱：「你再拿一個二千的給我」及「這半個處理一下」等語，有前開電話之通訊監察譯文一份在卷可佐，對話中並未指明交易之物品為何，尚無從推認為被告販賣海洛因與證人丙○○之相關對話，自難以之佐證證人丙○○於偵查中證述之真實性，故難據證人丙○○於偵訊中之證詞及通訊監察譯文一份等證據，遽以認定被告確有販賣海洛因之犯行。

２、證人甲○○於警詢及偵查中均僅證稱：扣案之海洛因為被告所有等語，另扣案之海洛因四包及其鑑定書一份，均僅能證明在被告住處扣得之海洛因為被告所持有，均無從據以認定被告有何販賣海洛因之犯行。

３、從而，依公訴人所提出之證據，僅得證明於被告租屋處扣得之海洛因四包為被告所有，然尚不足以使一般人均不致有所懷疑被告持有上開海洛因係為販賣之目的，而有販賣第一級毒品之犯行，本院自僅得就被告持有海洛因之犯行加以論處，而原應就販賣海洛因犯行為無罪之諭知，然因此與上開論罪科刑之持有海洛因犯行間，具有高低度吸收關係，爰不另就販賣海洛因犯行為無罪之諭知，附此敘明。

二、綜上所述，堪認被告確於前揭時間、地點持有扣案之海洛因四包，被告辯稱扣案海洛因為證人丁○○所有云云，並不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑及沒收部分：

一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前後持有安非他命行為，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不再另論其持有第二級毒品罪。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯為構成要件相同之罪，應論以連續犯，並應依刑法第五十六條規定論以販賣第二級毒品罪，並加重其刑。公訴人雖認被告販賣安非他命予甲○○之次數達七、八次，然蒞庭公訴人業於本院審理中限縮其起訴範圍為被告販賣安非他命予被告甲○○六次，附此敘明。又公訴人雖認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，然依公訴人提出之證據尚不足以論定被告販賣海洛因之犯行，僅得認定被告確有持有海洛因之犯行，已如前述，惟其起訴之社會事實同一，本院自應變更此部分之起訴法條，附此敘明。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再查，被告有如事實欄所示之前科，並於九十三年四月十七日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，為累犯，應就持有第一級毒品罪部分加重其刑，另就販賣第二級毒品罪遞加重其刑。惟因販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，就無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，故僅就七年以上有期徒刑及罰金刑部分，依法遞加重其刑。爰審酌被告有麻醉藥品、贓物等前科記錄，素行不佳，有上開刑案紀錄可稽，猶不知克制，故態復萌，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，造成社會治安敗壞，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，復審酌被告販賣安非他命之次數及數量，並考慮其犯罪後坦承販賣第二級毒品，但否認持有第一級毒品之犯罪後態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

二、於證人戊○○住處扣案之不明藥物共計二十八包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「含外包裝袋總重四０九．０九公克；驗前總毛重三三五．五三公克（包裝塑膠袋總重約十四．二三公克）。抽驗編號五：為淨重三四．八七公克，取０．一七公克鑑驗用罄，餘三四．七０公克。檢出第二級毒品甲基安非他命成分。另於被告租屋處扣案之不明藥物二包，經送前開單位鑑定結果認：驗前總毛重七一．一九公克（包裝塑膠袋總重約一．四六公克），隨機抽取編號一：為為淨重三四．七八公克，取０．０六公克鑑驗用罄，餘三四．七０公克。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局九十四年三月三十日刑鑑字第０九四００三四０五八號、九十四年三月二十四日刑鑑字第０九四００三四０五四號鑑定通知書各乙紙在卷可佐。上開扣案之安非他命共三十包，為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，屬違禁物；另扣案海洛因四包（含袋共重十二．０四公克），亦屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，已如前述，其屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依法沒收銷燬之。另查，證人戊○○於本院審理中證稱：於九十四年二月二十四日，伊向被告購買二十萬元之安非他命，約交付了十六萬元左右等語，惟被告於同日自證人戊○○住處脫逃後，以0000000000號行動電話和使用0000000000號行動電話之某姓名年籍不詳女子通話中則稱：「還有五萬多沒收，男的、女的沒拿」等語，衡以被告為警查獲時在其身上扣得現金十四萬九千八百三十一元，其金額與被告前開所稱尚有五萬多元未收等語較相符，依罪疑唯輕之法理，應認被告僅自證人戊○○處收受販賣安非他命之現金十四萬九千八百三十一元，上開扣案之金額既為被告販賣安非他命所得，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。另被告販賣安非他命所得價款，除前開十四萬九千八百三十一元及編號七部分證人甲○○尚未交付之約定價金六萬元部分，此業據證人甲○○於本院審理中證述明白，故被告所收取之販賣安非他命款項總計為十六萬六千元（其計算式為：3000+5000+10000+5000+13000+3000+ 5000+25000+（20000ｘ2）+（5000ｘ5）+10000+10000+（3000ｘ4）=166000元），雖未扣案，惟亦為被告所有並為犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又扣案之摩托羅拉廠牌行動電話一支及皮包一個，為被告所有，並供其販賣安非他命所用之物，已據被告供認在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併沒收之。其餘扣案之行動電話二支、火車票、行動電話易付卡片一枚雖為被告所有，然被告並未以為販賣安非他命之工具，業據被告於本院審理中供述明確，此外，亦查無其他證據證明其為供被告犯本罪所用之物，爰均不予沒收之諭知，附予敘明。

三、至於證人丙○○先後於偵查中及本院審理中具結，惟針對有無向被告購買海洛因一情為相反之陳述，是否涉犯偽證罪，似應由檢察官另行調查，為妥適之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段，第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官許景森到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第二庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。附表：乙○○涉犯販賣第二級毒品犯行一覽表┌──┬────────┬─────────┬───┬───────┐│編號│時間 │地點 │對象 │金額及次數 │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│一 │93年間某日起至94│基隆地區不詳地點或│丙○○│三千元、五千元││ │年2月初某日止 │花蓮縣花蓮市國聯一│ │、一萬元各一次││ │ │路第一廣場 │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│二 │93年1月17日 │花蓮縣花蓮市國聯一│同上 │五千元一次 ││ │ │路第一廣場 │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│三 │93年1月18日 │同上 │同上 │一萬三千元一次││ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│四 │93年10月間某日起│花蓮縣花蓮市○○街│戊○○│三千元、五千元││ │至94年2月間某日 │二二六號 │ │、二萬五千元各││ │止 │ │ │一次、二萬元二││ │ │ │ │次 ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│五 │94年2月24日 │同上 │同上 │二十萬元一次 │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│六 │93年10月間某日至│同上 │甲○○│五千元五次 ││ │94年2月間某日止 │ │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│七 │94年2月24日 │花蓮縣花蓮市國民七│同上 │六萬元一次 ││ │ │街五一號十一樓之六│ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│八 │93年12月間某日 │基隆地區不詳地點 │羅智瑋│一萬元一次 ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│九 │93年年底某日 │花蓮縣花蓮市○○街│林天祥│一萬元一次 ││ │ │二二六號 │ │ │├──┼────────┼─────────┼───┼───────┤│十 │94年1月間某日起 │花蓮縣花蓮市國民七│丁○○│三千元四次 ││ │至94年2月間某日 │街五一號十一樓之六│ │ ││ │止 │ │ │ │└──┴────────┴─────────┴───┴───────┘