臺灣花蓮地方法院96年度訴字第103號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第103號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現羈押於臺灣花蓮看守所）

選任辯護人

魏辰州律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6454號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第 1級毒品，依法不得製造、運輸或販賣，竟於民國95年12月23日凌晨 4時30分許，明知蕭光哲（另由檢察官偵辦中，尚未起訴）在花蓮市○○路336巷9號所交付之大衛杜夫香菸盒 1個，其內藏有第 1級毒品海洛因（淨重0.12公克），且準備販賣予盧麗枝施用，竟仍與蕭光哲基於共同販賣第 1級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○接受蕭光哲之委託，將上開毒品海洛因轉交付予盧麗枝，並向盧麗枝收取販賣毒品所得新台幣（下同）1千元；此間，乙○○乃駕駛車牌號碼7276-KJ號自小客車搭載不知情友人張小玲一同前往，並於當日凌晨 4時50分許，到達盧麗枝位於花蓮縣新城鄉○○村○○ ○街32號之工作場所前，盧麗枝知其來意後隨即將 1千元紙鈔交予在車內之乙○○，而乙○○亦當場將上開其內有海洛因 1小包之香菸盒交付予盧麗枝（其涉犯持有毒品部分另由檢察官偵辦）收受，並隨即駕車駛離現場，此際適為在場暗中埋伏之員警發覺有異，乃立即攔檢乙○○所駕駛之上開車輛，除在乙○○身上當場查獲盧麗枝購買毒品所交付之現金 1千元外，另在盧麗枝位於上址工作場所窗口之牆縫溝槽內，查獲上開內含有毒品海洛因1小包之香菸盒1個，始循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

二、查證人盧麗枝、張小玲（冒名趙怡燕）於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人盧麗枝、張小玲於警詢時之陳述，均具有證據能力。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人盧麗枝、張小玲於警詢時及偵查中所指證之情節大致相符，並經證人即警員蔡文光、葉佳誌於偵查中具結指證查獲被告之過程一事明確。此外，復有扣案之第1級毒品海洛因（淨重0.12公克）、大衛杜夫香菸盒1個、現金1千元，以及卷附法務部調查局96年1月29日調科壹字第09623008070號鑑驗書 1份可資佐證，足供擔保被告自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪予認定，應法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 1級毒品罪。其與另案被告蕭光哲間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨雖以被告上開犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第 1項之運輸第1級毒品罪，惟按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立販賣毒品之罪，最高法院24年上字第1673號判例及92年度台上字第1184號判決可資參照。查本件被告明知另案被告蕭光哲所交付之毒品海洛因，準備販賣予他人，仍代為運送交付予另案被告盧麗枝，並收取販賣毒品所得之現金 1千元，已然參與另案被告蕭光哲販賣毒品之構成要件行為，應成立共同販賣毒品罪，則其以販賣目的所從事運送毒品行為，自為販賣毒品行為所吸收，不另論罪，此部分僅成立販賣毒品罪，是上開公訴意旨容有未洽，爰變更起訴法條如上，併此敘明。另按犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告販賣第1 級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，然其共同販賣之次數僅止於 1次，於本件所販賣毒品海洛因之數量亦甚微少，僅達0.12公克，且係受託將所販賣之毒品交付予盧麗枝，其本身並非基於販賣毒品之主導地位，況依卷內事證亦無從證明被告本身有任何獲利之可言，同時被告犯後復已坦承犯行，深具悔意，本院認對被告處以前開販賣第 1級毒品罪之法定最低刑度猶嫌過重，依一般國民之法律情感及生活經驗，認其犯罪情狀堪可憫恕，爰依前開之規定，酌予減輕其刑。至辯護人雖主張：被告於95年12月23日為警當場查獲後，已據實供承其運送販賣之毒品海洛因係蕭光哲所交付，而警方亦偵破獲蕭光哲販賣第 1級毒品之事實，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云，惟查：被告雖於95年12月23日18時55分許開始進行之第 2次警詢筆錄中供出其毒品之來源係蕭光哲，且警方並據以將蕭光哲函送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦，惟警方於被告上開警詢筆錄中提及毒品來源係蕭光哲之前，已先由另案被告盧麗枝警詢筆錄得知扣案之毒品係其向蕭光哲所購買，反觀被告於95年12月23日10時15分許開始進行之第 1次警詢筆錄中，仍一再否認案發時有將含有毒品海洛因之大衛杜夫香菸盒 1個交付予盧麗枝之行為等節，分別有被告及另案被告盧麗枝警詢筆錄共 3份附卷可資為憑，由此可知，警方並非係因被告供出毒品來源，始破獲另案被告蕭光哲，自無適用上開規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、爰審酌被告前有毒品之前科紀錄，素行不佳，且先前已因施用毒品案件，先後歷經送觀察、勒戒之戒毒療程，當知毒品對於施用者身心所造成之危害，僅因其友人蕭光哲之委託，即運送所販賣之毒品予盧麗枝，並代為收取金錢，其動機及目的均屬不良，復參諸其販賣毒品之次數、數量及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至扣案之第 1級毒品海洛因淨重0.12公克，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；扣案之大衛杜夫香菸盒 1個，係共犯蕭光哲所有供販賣毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之現金1千元，則係被告共同販賣第1級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第59條、第65條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第三庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第18條第1項：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

毒品危害防制條例第19條第1項：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。