臺灣花蓮地方法院97年度易字第443號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第443號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　潘美汝

　　　　　　寅○○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　丙○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　子○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　壬○○

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3024號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘美汝自民國 97年4月1日起（起訴書誤載為97年3月間起）承接不知情之乙○○所經營，位於花蓮縣花蓮市○○○路57號 1樓之「孔雀城電子遊藝場」，並將招牌改懸「百家樂電子遊戲場」（惟尚未辦理負責人變更登記），詎其竟意圖營利，基於供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，提供前開公眾得出入之電子遊藝場，作為賭博場所，擺設以開分方式把玩之電子遊戲機水果盤、拉霸、大富翁撲克、超級小丑撲克、麻將、 7PK撲克、賓果行星、賓果馬戲、象棋共計101台（詳如附表一所示；起訴書誤將如附表三編號1所示使用代幣之電子遊戲機亦算入供賭博所用之電子遊戲機；又所有扣案之電子遊戲機合計應為 121台，起訴書誤載為117 台），與不特定人把玩及與之對賭，並陸續僱用具有上開犯意聯絡之寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○為開分員，在上址擔任開分及洗分工作。上開電子遊藝場賭博方式為賭客交付一定現金予開分員，由開分員將現金依一定比例開分後，依各該電子遊戲機遊戲規則押注或把玩，透過電子遊戲機與潘美汝對賭，賭客贏時，即在機臺上獲取若干分數，待不續玩時，則可示意寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○或己○○等開分員，將累積之分數以 1比30之比例洗分兌換現金，賭客若輸，則分數沒入，待未有餘分時，賭金即歸潘美汝所有，藉此射倖方式計算輸贏，與不特定人賭博財物，並牟取利益。花蓮縣警察局花蓮分局據報為查獲本件，曾於 97年6月13日20時許，由員警喬裝賭客至該店把玩電子遊戲機水果盤，並贏得 236,000分，隨即請開分員予以洗分，開分員告以店內現金不足，約定翌日前往兌換，員警遂於同年月 14日前往該店兌換，依1比30之比例順利兌換現金新臺幣（下同）7,500元；前開分局員警復於同年月 14日及15日分別由員警喬裝賭客，亦均成功洗分，分別兌換現金1,400元及500元；於同年月16日22時30分許，前開分局再次派員警喬裝賭客蒐證並把玩電子遊戲機，贏得 329,998分，經開分員主動告以可以 1比30之比例洗分兌換現金10,000元，惟因店內現金不足，約定翌日前往店內兌換。嗣於 97年6月17日21時35分許，前開分局員警喬裝賭客前往上址兌換現金時，適有賭客子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○亦在「百家樂電子遊戲場」內分別把玩如附表一所示之電子遊戲機時，為警持搜索票當場查獲寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○等開分員，及子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○等賭客，並扣得如附表一所示供賭博所用之電子遊戲機及兌換籌碼處之財物、如附表二所示潘美汝所有供其經營賭博場所及賭博所用之物，及如附表三所示與賭博行為無關之物及應發還之現金。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5第1項分別定有明文。本件公訴人所引用做為證據之共同被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○、乙○○彼此間於警詢及檢察官偵訊中之陳述，及營利事業登記證、查獲現場照片等書證，雖屬審判外之陳述，惟被告14人對於前開證據之證據能力，明確同意做為證據，本院審酌前開陳述及文書證據作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上揭事實，業據被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○、子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○於本院審理中坦承不諱，互核相符，並有現場圖、租賃契約各乙份、查獲現場及電子遊戲機照片共234 幀在卷可稽，如附表一、二所示之物扣案可證，足徵其等自白均與事實相符。本件事證明確，被告13人犯行均洵堪認定。

二、核被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○所為，均係犯刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所罪、同法第266條第1項前段之賭博罪。被告子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○則係犯同法第 266條第 1項前段之賭博罪。被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○所為間就所犯上開二罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複性質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。被告潘美汝自97年4月1日起至為警查獲時止，被告寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○自受僱於潘美汝時起至查獲時止，反覆密接供給「百家樂電子遊戲場」之公眾得出入場所作為賭博場所，並擺設如附表一所示以開分方式把玩之電子遊戲機與不特定人對賭以營利，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應均僅各成立一罪。又被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○所犯上開二罪，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應以較重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。爰審酌被告潘美汝承接電子遊藝場後，本應合法正常經營，竟不思正途，意圖營利供給賭博場所與不特定賭客對賭，被告寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○則明知上情仍選擇在該店工作，對於社會風氣及治安均有不良影響，被告潘美汝身為負責人，其情節自較其他店員為重，被告子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○則為賭客，試圖僥倖獲取財物，兼衡其等各自之素行、犯罪之動機、目的、手段、共犯情節、涉案程度、所生之危害，及均坦承犯行尚有悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文第 1項至第 3項所示之刑，並就被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○部分諭知易科罰金之折算標準；就被告子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○部分諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案如附表一編號 1所示之電子遊戲機，為當場賭博之器具，如附表一編號2所示之現金816元則為在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之；如附表二所示之物，則為被告潘美汝所有，供本件犯罪所用之物，依共犯連帶責任規定，就被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收；如附表三所示之代幣機北斗神拳、悟空、小瑪莉、彈珠及代幣，被告潘美汝、寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○均稱並無以之作為賭博之工具，依卷內證據亦無證據足資認定前開被告等人確有以代幣機、代幣與賭客對賭，並非被告等人犯罪所用之物，亦非違禁物，而花蓮縣政府營利事業登記證、花蓮縣政府電子遊藝場營業級別證各乙紙，為乙○○所有之物，亦非供前開潘美汝等被告意圖營利，供給賭博場所及賭博罪所用之物，至於相機 1台為供一般照相使用，非專供賭博所用之器具，亦無證據足資認定係供潘美汝等被告為前開犯罪所用之物，如附表三編號 7所示之現金，則均為喬裝警員為蒐證而試玩，所取得之財物，並無賭博之意，應予發還外，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

參、乙○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○係花蓮市○○○路 57號1樓「孔雀城電子遊藝場」（另懸掛「百家樂電子遊戲場」招牌）登記負責人，與實際負責人被告潘美汝基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，自 97年3月間起，僱用知情之被告寅○○○、戊○○、丙○○、庚○○、己○○等人為開分員，在上開公眾得出入之場所，設電動賭博機具共 117台，與被告子○○、丁○○、丑○○、辛○○、甲○○、癸○○、壬○○等不特定人，以 1比30開分對賭，因認被告乙○○涉有刑法第268條意圖營利供己賭博場所罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年臺上字第656 號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告乙○○雖辯稱「孔雀城電子遊藝場」業於 97年3月底已頂讓予被告潘美汝經營，但其身為該電子遊藝場登記負責人，對於上開遊藝場擺設賭博機台應有所悉並與有經營，為其主要論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有何意圖營利供己賭博場所及在公眾得出入場所賭博犯行，辯稱：其於97年4月1日以1個月8萬元之頂讓移轉給被告潘美汝經營，店裡的設備其不知道，因當時沒有辦法經營，所以將所有機台賣出，其不知被告潘美汝進什麼機台，扣案之機台並非其留給被告潘美汝的，頂讓給被告潘美汝後之店員其都不認識，也非其所僱用等語。

四、經查：本件「孔雀城電子遊藝場」營利事業登記證上之負責人雖為被告乙○○，公訴意旨即認被告乙○○為登記負責人，然被告乙○○始終陳稱自97年4月1日即將「孔雀城電子遊藝場」頂讓給被告潘美汝（於 97年3月底簽約），並未經營招牌為百家樂電子遊戲場，不清楚該店有無兌換現金賭博情事，店內員工均係被告潘美汝聘請，且其已把所有電子遊戲機賣出，未留給被告潘美汝，被告潘美汝進何種電子遊戲機其不清楚等語。證人潘美汝亦於檢察官偵訊、本院準備程序及審理中證稱其自97年4月1日起經營，係向被告乙○○承租1 樓店面及牌照，並未向被告乙○○購買電子遊戲機，店員寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○均是其所聘僱等語。證人即店員寅○○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○於警詢及檢察官偵訊及本院準備程序中均稱負責人為潘美汝等語，此外卷附之房屋租賃契約書亦記載被告乙○○所有坐落花蓮縣花蓮市○○○路 57號1樓及「孔雀城遊藝場營業執照」，自 97年4月1日起至100年3月31日止，以每月8萬元之租金，出租予被告潘美汝，核與被告乙○○及前開證人證述情節相符。則依卷內證據，並無法證明被告乙○○與被告潘美汝等人就意圖營利，供給賭博場所及賭博罪間，有何犯意聯絡與行為分擔。公訴人僅以被告乙○○為登記名義人，即推論其知悉業已頂讓之「百家樂電子遊戲場」擺設賭博機台，並與有經營，稍嫌速斷。綜上所述，依據公訴人所提之證據，既無法認定被告乙○○涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何前開犯行，本件即屬不能證明被告乙○○犯罪，依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀到庭執行職務。