臺灣花蓮地方法院98年度訴字第32號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第32號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣花蓮監獄花蓮分監執行中）

選任辯護人

曾泰源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4107號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄，其中曾因違反毒品危害防制條例案件施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第3222號判處有期徒刑 4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於民國 95年5月26日准予易科罰金執行完畢，猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命；起訴書誤載為安非他命，業經公訴檢察官當庭更正）之犯意，以何國偉所有而供其使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，緣甲○○於97年8月7日19時許以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，欲向乙○○購買 3,000元之甲基安非他命，乙○○告稱其人在臺北，叫甲○○於97年8月8日17時許再撥打電話予其。甲○○遂於97年8月8日17時30分許撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，乙○○即叫甲○○至其所經營位於花蓮縣花蓮市○○街 14之2號之手機館，並於到達後打電話給其。待甲○○於同日17時50分許到達上址門口，即再撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，告訴乙○○其已抵達，請其開門欲向其購買甲基安非他命，適乙○○尚在廁所中，即委託不知情之友人年籍姓名不詳綽號「阿森」之成年男子將甲基安非他命1包（毛重 0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，淨重0.34公克）交付予甲○○，甲○○則將 3,000元交付予「阿森」轉交給乙○○。嗣經警據報聲請搜索票前往上址埋伏，見狀上前查獲甲○○，並在甲○○右側褲子口袋內扣得前開乙○○販賣予甲○○之甲基安非他命 1包，乙○○則立即將鐵捲門放下逃逸，為警循線查獲。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按而是否具有「較可信之特別情況」，法院應依該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件（例如其陳述是否出於任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等），為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並須於判決理由內敘明其採用證人先前不一致之陳述，究竟如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢時距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其於警詢之陳述具有較可信之特別情況。否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，最高法院98 年度臺上字第 1491號判決意旨可資參照。再按刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。

二、經查：證人甲○○於警詢中之陳述部分，辯護人雖認無證據能力，惟前開證人於本院審理中之證述與其在警詢中之陳述大致相符，且縱認所述略有不符，證人甲○○於本院審理中業已證稱當初在警察局做筆錄時，警察並無以強暴、脅迫或其他不正方式影響其供述，其在警察局之陳述都是自由、任意性的陳述，沒有人強迫其要怎麼講，於警詢中所述亦均實在等語，揆諸警方詢問之問題，均係問以事件發生之過程為何，所做何事，被告使用何行動電話等問題，而由證人甲○○連續陳述其親身經歷，亦未有誘導或將答案置於問題中之情形，復無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時亦已踐行告知義務，經整體考量結果，應認具有較可信之特別情狀，從而證人甲○○於警詢中之證述應有證據能力。其餘證人丙○○於警詢中、甲○○於檢察官偵訊中之供述，及卷內相關非供述證據，被告及辯護人對於前開證據之證據能力則均表示沒有意見，經本院於審理中分別予以提示，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況，核無證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，均有證據能力。至於為警所扣得之甲基安非他命 1包，則非供述及文書證據，無傳聞證據排除法則之適用，與本案具有關聯性，且經偵辦員警合法取得，亦有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固不否認甲○○曾於97年 8月7日及同年月8日以0000000000號行動電話打電話給其所有之行動電話門號0000000000號，表示欲買甲基安非他命，甲○○並曾於97年8月8日17時50分許，至花蓮縣花蓮市○○街 14之2號欲向其拿取甲基安非他命，因其當時在廁所，即由不知情之友人「阿森」將甲基安非他命交付予甲○○，甲○○則交付3,000元予「阿森」，嗣甲○○為警查獲，在其口袋中扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3公克）之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予甲○○犯行，辯稱：證人甲○○係打電話叫其去臺北的時候幫他代購甲基安非他命回來，其並未賺甲○○的錢，無營利之意圖等語。然查：

（一）事實欄所載之事實，業據被告於本院97年度聲羈字第81號聲請羈押案件97年8月19日訊問時坦承不諱，明確稱97年8月8日17時許有賣證人甲○○1包甲基安非他命，收他 3千元，對於證人甲○○於警詢中所述沒有意見等語。其於警詢及檢察官偵訊中亦未曾提及係證人甲○○要其幫忙「代購」、「幫忙拿」、「代他拿」甲基安非他命，其嗣後於本院準備程序及本院審理中翻異前詞稱係證人甲○○打電話叫其去臺北的時候幫他代購甲基安非他命回來等情，所述是否屬實，即有疑義。

（二）而證人甲○○於警詢及檢察官偵訊中均詳細描述與被告交易甲基安非他命之經過，並證稱：97年8月8日17時50分許在花蓮縣花蓮市○○街 14之2號係向被告購買甲基安非他命，有先以其0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，當天向被告購買 3,000元之甲基安非他命，係由被告之朋友交付等語，明確稱係向被告購買甲基安非他命，亦未曾提及係委託被告代購、幫忙拿等情。證人甲○○雖於本院審理中曾附和被告之詞，證稱97年8月7日其打電話給被告，問被告是否能幫其調東西，並叫他幫其調 3千元的量云云。惟嗣經交互詰問，證人甲○○即明確稱被告並無說在臺北幹什麼，亦無跟其說要去臺北拿毒品，亦不知道被告的上手為何人，當初亦不曉得被告是否去臺北或其他地方買甲基安非他命，「調」與「買」對其來講應該是沒有什麼不一樣，所以剛才回答所謂「調」就是「買」的意思，只要被告能夠提供甲基安非他命就好，不會管來源，於97年8月7日亦只有跟被告講其要3 千元的東西，東西指甲基安非他命，被告就回答說等他回來再講，當時被告並沒有具體說明當時要做什麼事情，其也不知被告當時去買毒品還是去玩樂，復未跟被告說如果被告要買自己施用時，順便幫其買。當初因何國偉之前也有在施用毒品，其問何國偉有無地方可以拿毒品，何國偉就介紹被告給其認識，所以是為了要買毒品，何國偉才介紹被告給其認識等語，則證人甲○○既係為購買甲基安非他命，始透過何國偉認識被告，又不知被告至臺北是否係為向上手購買甲基安非他命，不知亦不管被告毒品來源，復未曾向被告表示若被告要買毒品時，請其順便幫其買，證人甲○○顯非請被告代為購買甲基安非他命，其前開所述請被告幫其調甲基安非他命，實係向被告購買甲基安非他命之意。

（三）被告雖辯稱其並未賺證人甲○○的錢，其無營利之意圖云云。惟被告於警詢中業已自承其於97年8月7日曾向綽號「哥仔」之呂品以 16,000元之價格購買甲基安非他命毛重4公克1包等語，經換算結果，其購入之甲基安非他命每1公克約為4,000元。而證人甲○○係以3,000元之價格購買扣案之甲基安非他命 1包之事實，為被告所不爭執，復經證人甲○○證述明確，又前開甲基安非他命 1包經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認驗前毛重0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，取0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重0.30公克，有該局 98年2月12日刑鑑字第0980015726號鑑定書乙紙在卷可憑，則若以驗前毛重0.76公克計算，每1 公克之價格為 3,947元，扣除包裝塑膠袋重，甲基安非他命重為0.34公克，則每1公克價格即高達8,824公克（小數點以下四捨五入），則被告所交付予證人甲○○之甲基安非他命價格，顯較其向呂品所販入之價格為高，其有營利之意圖及獲利自明。其於嗣後雖翻異前詞，辯稱係以18,000元向「哥仔」拿 3克多云云，顯係事後卸責之詞，尚難採信。參諸販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，亦為嚴加取締之犯罪，苟無利潤可圖，被告無任意將甲基安非他命交付他人之可能。況被告及證人甲○○於本院審理中均稱彼此間無特殊交情，亦非至親，被告肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予無交情之證人甲○○，自係其間有利可圖所致，被告主觀上有營利之意圖，至堪認定。

（四）綜上所述，被告前開所辯，無非事後推諉之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係使不知情之友人「阿森」為其交付甲基安非他命予證人甲○○，並收取現金 3,000元，被告應為販賣第二級毒品罪之間接正犯。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第3222號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於95年5月26日准予易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前有如事實欄所載之前科，素行不佳，販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、次數、數量、犯罪所得不多，及被告犯罪後雖事證明確，卻飾詞矯逆，並無悔意，態度不佳等一切情狀，從重量處如主文所示之刑。

三、扣案之白色晶體 1包，經送往內政部警政署刑事警察局以氣相層析 /質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認驗前毛重0.76公克，包裝塑膠袋重0.42公克，取0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重0.30公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，有該局98年2月12日刑鑑字第 0980015726號鑑定書乙紙在卷可考，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段沒收銷燬之。因販賣第二級毒品所得之財物 3,000元，雖未扣案，仍應依同條例第 19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案之行動電話1具（含門號 0000000000號之SIM卡1張），雖為被告作為聯絡販賣甲基安非他命予甲○○所用之物，惟刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第 1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第 18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第 19條第1項前段是；前開規定係刑法第 38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，最高法院96年度台上字第7069號、95年度台上字第6482號判決意旨參照。從而若欲以毒品危害防制條例第19條第 1項前段為沒收，即應以屬於被告所有者為限。經查前開行動電話1具（含門號 0000000000號之SIM卡1張）為何國偉所申辦之事實，有行動電話申請人資料乙紙附卷可稽，被告雖自承供其使用，並以之與證人甲○○聯絡，惟始終並未陳稱為其所有，自無法依毒品危害防制條例第 19條第1項前段予以為沒收，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係行政院衛生署公告查禁之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖販賣毒品牟利，以行動電話0000000000號為對外聯絡之工具，於97年5月初某日19時許，在花蓮縣花蓮市○○街14之2號，以1,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予丙○○。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例）。申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例）；換言之，事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人丙○○於警詢中之證述為論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品予丙○○犯行，辯稱：其與丙○○有過節，之前有為了一些事情吵架，不可能跟他有任何接觸，從未與他聯絡，且其亦未使用0000000000號行動電話，亦不知丙○○之行動電話號碼等語。

四、經查：公訴人就被告被訴販賣第二級毒品予丙○○部分，僅提出證人丙○○於警詢中之證述單項證據為依據，而證人丙○○固於97年7月21日警詢中證稱：其向被告購買過1次安非命，就是97年5月初某日19時許，在花蓮縣花蓮市○○街 14之2號被告所經營之中古手機館內後方，以1,000元之價格向被告購買1小包大約0.1公克之安非他命，其是先打0000000000號行動電話給被告，再與被告約到一心街被告經營之中古手機館向其購買等語。惟按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決意旨可資參照。而證人丙○○於警詢時業已陳稱其乃是主動提供警方偵辦等語，參酌警方於前一日即 97年7月20日警詢中已向證人丙○○表示，如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑等情，證人丙○○隨即供出其上手為綽號「安安」之女子，再於翌日主動向警方供出亦曾向被告購買安非他命，其是否為邀輕典而任意為不實之供述，自有合理之懷疑，復未具結以擔保其所述為真，自須補強證據予以佐證。惟公訴人除證人丙○○前開警詢中之供述外，並未提出任何補強證據以實其說，且遍查全卷，並無任何證據足資認定證人丙○○所述被告之聯絡電話0000000000號行動電話為被告所有或供其所使用，亦無證人丙○○與被告間之電話通聯記錄，以補強證人丙○○之證述，故難僅以證人丙○○於警詢證述之單一證據，即遽認被告有何此部分販賣第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有於 97年5月初某日19時許販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有何此部分販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭說明，被告此部分之犯行尚無從證明，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。