花蓮簡易庭(含玉里)例假日？依內政部73年11月29日台內勞字第274334號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

甲○○

訴訟代理人

阮慶文律師

被告

宏昇大理石企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

籃健銘律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，於中華民國99年4月28日言詞辯論終結，同年5月17日在臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭第四法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

朗讀案由兩造均未到

法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，

記載於下：

主文

事實及理由要領

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：

㈠被告應給付新台幣（下同）142,594元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國98年8月13日起至清償日止，按年息百分之五計算；㈡被告應自98年8月1日起至98年11月30日止，於每月15日給付原告15,972元。被告如未於每月15日給付，則自每月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於99年1月5日具狀更正聲明第2項為：被告應自98年8月1日起至99年2月28日止，於每月15日給付原告15,972元（詳本院卷第91頁，利息之請求不變）。復於99年2月25日具狀減縮聲明第1項請求金額為95,823元（詳本院卷第109頁），經核原告前後聲明請求之基礎事實同一，僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。

二、原告主張：

（一）原告自民國96年7月25日起受僱於被告公司擔任磨石領班工作，惟98年3月31日被告竟要求原告簽下同意書並付給原告如同意書上所示之工資及資遣費而資遣原告。然依勞動基準法（下稱勞基法）第39條規定，第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，惟原告於受僱期間之休假日工作，被告均未加倍給付工資。被告僅以原告之日薪950元除以6小時計算時薪，再依原告之加班時數發給加班費，休假日及例假日都是這樣計算，並沒有依法加倍發給。又被告未依規定申報投保薪資，以致於原告申請失業給付時，僅得依基本工資17,280元之60％核給，受有損害。為此，爰依前述勞基法之規定及民法第184條第1項前段規定，請求被告給付下列之項目及金額：

1、例假日（即週日）工資加倍給付之差額33,829元（計算式詳本院卷第113-120頁附表一）。

2、休假工資加倍給付之差額30,050元（計算式詳本院卷第121頁附表二） 。

3、失業給付之差額：

⑴依就業保險法第16條第1項規定，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。而原告係於98年4月1日離職，退保前6個月（97年10月起至98年3月）之薪資分別為43,262元、43,814元、46,107元、79,785元、29,419元、42,090元，其平均薪資為47,412元，依照勞工保險投保薪資分級表所示，月投保薪資應以43,900元計算，惟被告僅以最低薪資17,280元投保，以致於原告聲請失業給付每月受有15,972元之損害（計算式：43900x60％－17280x60％=15972）。

⑵又原告於48年5月2日出生，98年3月31日遭被告資遣，於98年4月1日辦理勞工保險退保時已年滿45歲，因而獲准發給9個月失業給付，故請求被告應給付前2個月之失業給付差額31,944元，剩餘7個月之失業給付，則應於98年8月1日起至99年2月28日止於每月15日給付原告15,972元。

（三）原告否認被告係應原告之要求而將投保薪資「以多報少」，且被告公司低報勞保投保薪資之事實，並非僅有原告一人而已，被告此部分之辯解實難採信。

（四）並聲明：

1、被告應給付95,823元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2、被告應自98年8月1日起至99年2月28日止，於每月15日給付原告15,972元。被告如未於每月15日給付，則自每月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

3、請依職權宣告假執行。

三、被告對於原告主張自96年7月25日起受僱於被告，於98年3月31日遭被告資遣，以及低報勞保投保薪資等情並不爭執，然辯稱：

（一）原告並非於例假日及休假日均有上班，且原告之每月例假並非均為星期日，會與其他工作日對調，且例假日及休假日於同一日時，其工資之計算非原告當然得請求之部分。本件兩造就例假日之約定，係由原告自行排定，則除被告於原告排定之例假日上班，而由被告另行支付例假日工資之問題外，原告當無於應工作日休完例假後，復主張於星期日上班而要求被告給付加倍工資之理。

（二）次按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第39條定有明文，然該條所謂「休假日」是否包括第36條之例假日？依內政部73年11月29日台內勞字第274334號函「關於勞基法第39條規定『雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給』。所稱『休假日』，僅指該法第37條所定之休假及第38條所定之特別休假而言。至其休假日工作時數，可不包括在同法第32條每月延長工時總時數限額內」；臺灣高等法院91年勞上易字第51號判決亦同此見解，故勞工於例假日上班之工資暨無明文規定，應當回歸民事契約之本質，即依勞基法第21條第1項前段之規定，由勞雇雙方亦定。而兩造約定原告於例假日加班者，以時薪150元計算例假日工作之工資，故於例假日休假者，其當日工資依平日之薪資照常給予，而例假日上班者則以每小時150元計算當日工資。

（三）兩造於96年7月間訂立勞動契約時，就工資之計算方式及加班費如何計算已有所約定，即每天工作9小時，日薪為900元（97年3月起調整為950元），加班費為每小時150元（97年3月起調整為158元），相較於行政院勞委會所公布之每月基本工資17,280元，其換算成日薪為576元，兩者相較已高出甚多。同時，被告每個月依原告之出勤及例假日、休假日之加班情形而給予特別獎金，作為慰勞原告工作之辛勞及為公司之付出。再者，被告亦與原告約定，不會主動要求原告加班，如因業務需要而要求原告加班，須經原告同意。況原告於例假日及休假日加班，均由原告向被告要求加班，被告顧念原告因負有債務，故應允原告加班並支付加班費。從而，兩造間之勞動契約並未違反勞基法，而係基於契約自由之原則，其約定自非法所不許，且原告於兩造勞動契約存續期間，對此約定亦未表示不服或要求被告變更勞動契約之內容，原告自應受其拘束，不得於事後再向被告請求補發例假日及休假日之工資，否則，即有權利濫用、違反誠實信用原則之虞。退步言，縱認被告所持之主張及答辯為無理由，原告所請求及計算之例假日、休假日加班費用仍有違誤，就例假日之加班費被告與原告間計算之差額為28,229元（計算式詳本審卷第129-132頁）、就休假日之加班費被告自認應補給之差額為775元（計算式詳本審卷第132-135頁）。

（四）又因原告對中國信託銀行、萬榮行銷顧問股份有限公司及匯成第一資產管理處分股份有限公司負有債務，並遭上開債權人聲請強制執行，執行方法即由原告每月應領薪資於三分之一範圍內為收取，然原告為規避上開債權人之執行，要求被告將每月之月投保薪資以「以多報少」之方式為申報，故被告於原告到班前三個月均覆實申報，嗣後為幫助原告可以保留較多之薪資，而聽從原告之要求，以最有利於原告之級距為申報。因被告上開行為係依原告之要求，依誠信原則及禁反言原則，當不可再要求被告給付失業給付差額之賠償。退步言，縱被告「以多報少」非原告所要求，然原告到職1年多以來，對於被告以多報少之情況，均未表示任何意見，且原告亦不難取得資料加以核對，則原告對此不為聞問，對自己權益不加以保護，又如何能謂被告侵害其權益而向被告請求失業給付之差額？綜上，此係經原告同意之行為，自無從構成侵權行為。

（五）聲請傳訊證人陳麗玲、吳麗香及乙○○，以證明原告主動向被告要求加班及將月投保薪資以多報少之事實。

（六）並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

（一）關於原告主張其於例假日及休假日上班之時數，應加倍發給工資部分：

1、按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞基法第36、37條分別定有明文。又同法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，該條中段所稱「雇主經徵得勞工同意於『休假日』工作者，工資應加倍發給」，其所謂之「休假日」，應認除第37條所定之休假及第38條所定之特別休假外，亦包括第36條所定之例假。蓋勞基法第36條規定之立法意旨，係勞工於辛苦工作多日後應予休息，較第37條因應紀念日所放之休假，或第38條慰勞勞工工作滿一定年資之特別休假而言，係為保護勞工之人格權（即有別於機器之運轉）及健康權，舉輕以明重，第39條中段所定「休假日」自應包括第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，倘未於是日給與休息，縱得勞工同意，亦應就是日出勤之工資加倍發給。況依卷附行政院勞委會98年12月8日勞動2字第0980088616號及76年9月25日（76）台勞動字第1742號函釋所示「事業單位與特殊工作者得另行約定正常工時及延長工時，但實際工作時間不得超過約定之延長工時。又事業單位應依核備之約定給予例假，並不得使勞工在該例假日工作。但經徵得勞工同意且加倍發給工資者，不在此限」、「勞動基準法第36條規定：『勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假』，此項例假依該法規定，事業單位如非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。事業單位違反上開法令規定，除應依法處理並督責改進外，如勞工已有於例假日出勤之事實，其當日出勤之工資，仍應加倍發給」之意旨，亦同本院上開見解均明示勞工於例假日出勤，其當日出勤之工資應加倍發給。是被告辯稱勞基法第39條所定「休假日」不包含例假日等語，自不足採。

2、經查：

⑴休假日部分：兩造對於休假日為勞基法第37條及勞基法施行細則第23條所定之休假日即如附表所示各日均不爭執，是依該附表所示，原告於96年8月1日起至96年12月31日止，應有7日休假；自97年1月1日起至98年3月31日止，應有25日休假，上開休假日原告均應給付工資而未給付，是原告請求被告應分別依日薪900元及950元計算，給付30,050元（計算式：900x7+950x25=30050），為有理由。

⑵例假日部分：按勞基法第36條規定勞工每7日中至少應有1日之休息，依文義解釋，並無須固定以曆法之週日作為例假日，僅需每7日中有1日之例假日即可。是原告自96年8月1日起至96年12月31日止，扣除10月10日休假日後，應尚有22日例假日【計算式：（31+30+31+30+31-1）÷7=22，天以下四捨五入】；自97年1月1日起至98年3月31日止，扣除如附表所示共計25日之休假日後，應有61日例假日【計算式：｛（365+31+28+31）-25｝÷7＝61，日以下四捨五入】。又原告自96年8月1日起至96年12月31日止實際休息之例假日數為2.5日（96年8月7日休假半日；96年8月12日、10月22日分別休假1日），於例假日出勤之日數為19.5日（22-2.5=19.5）；自97年1月1日起至98年3月31日止實際休息之例假日數為26又5/16日（97年1月5日、14日、2月28 日、4月6日、13日、5月11日、7月11日、8月24日、31日、9月7日、10日、14日、21日、10月6日、98年2月9日、21日、3月7日、8日分別休1日；97年1月24日、3月20日、5月4日、7月4日、23日、27日、8月8日、15日、9月28日、10月5日、19日、11月5日分別休半日；97年3月20日休2小時；97年5月25日休3小時；97年10月4日休6小時；97年11月15日休2.5小時；97年12月7日、21日分別休1.5小時；97年12月14日、16日分別休1小時），於例假日出勤之日數為34又11/16日（61-26又5/16=34又11/16），有攷勤表在卷可憑（詳本院卷第34-47頁），而上述應休息而未休息之例假日被告已給付原告加班時數之工資之事實，為兩造所不爭執，是原告於上開已給付加班時數之工資外，另請求被告給付於例假日出勤之當日工資，為有理由，共計50,503元（計算式：900×19.5+950x34又11/16=50,503，元以下四捨五入），是原告於此範圍內請求33,829元，應予准許。

（二）關於原告主張被告應給付其9個月失業給付之差額

1、按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第16條第1項、第38條第2項分別定有明文。被告既為原告之雇主，即有為原告按其月薪資總額，依上開條文及投保薪資分級表之規定，向勞工保險局申報薪資，辦理投保之義務。

2、次按所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，勞工保險條例第14條第1項前段定有明文。本項所稱月薪資總額，依勞保條例施行細則第32條第1項、勞動基準法第2條第3款及勞基法施行細則第10條第2款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與。本件原告主張其退保之當月起前6個月之薪資分別為43,262元、43,814元、46,107元、79,785元、29,419元、42,090元，其平均月薪資總額為47,412元，月投保薪資應以43,900元計算等語，並提出薪資簽收回條為證（詳本院卷第11-15頁），然年終獎金非屬經常性給與，自應予扣除而不得列入計算月薪資總額，是原告98年1月之薪資79,785元於扣除年終獎金57,000元後，其退保之當月起前6個月平均月薪資總額應為37,913元【計算式：〔43262+43814+46107+（00000-00000）+29419+42090〕÷6＝37913，元以下四捨五入】，該薪資核屬勞工保險投保薪資分級表第19級月薪資總額36,301元至38,200元者，其月投保薪資應為38,200元，此有勞工保險投保薪資分級表一份附卷可參（詳本院卷第10頁）。又被告僅以最低薪資17,280元為原告投保之事實，為兩造所不爭執，而本件原告業經勞工保險局核定發給失業給付，按離職前6個月平均月投保薪資17,280元之60％發給每月10,368元之失業給付，並分別於98年6月10日、98年7月3日、98年12月8日發給第1、2、7個月之失業給付之事實，有勞保局核定通知書及原告之郵局存摺內頁影本附卷可稽（詳本院卷第16-18、94頁），堪認原告因被告短報勞保保險費金額，因此受有1個月失業給付差額12,552元之損失【計算式：（00000000000元）×0.6＝12552元】。被告違反上開法律所規定之強制義務，顯違反保護他人之法律，侵害原告之權利，致使原告於失業後，未能足額請領失業給付，其間自有相當因果關係，原告主張被告應負侵權行為責任，尚屬正當。

3、再原告於48年5月2日出生，於98年4月1日退保時已年滿45歲，依上述規定，原告得請求延長發給9個月失業給付。是原告請求被告給付起訴前已到期之前2個月之失業給付差額，於25,104元（12552x2=25104）之範圍內，及自98年8月1日起至99年2月28日止之7個月，於每月15日給付原告失業給付差額12,552元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。

4、被告雖聲請傳訊證人陳麗玲、吳麗香及乙○○，證明係原告主動向被告要求加班及將月投保薪資以多報少之事實，然被告依法應加倍發給加班費及據實申報被保險人投保薪資，已如前述，則被告所欲證明之上開各情縱屬為真，惟均核與本案勝負無涉，自無傳訊之必要，附此敘明。

五、綜上所述，原告依勞動基準法及民法侵權行為等法律規定，請求被告給付88,983元（計算式：30050+33829+25104×2＝88983），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自98年8月1日起至99年2月28日止，於每月15日給付原告12,552元，及各自每月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、本件係依簡易程序所為，就判決被告敗訴部分，應依職權宣告假執行，本院並依職權酌定相當擔保金額為被告得供擔保免為假執行之諭知。

七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭法院書記官 蕭惟瀞

上列為正本，係照原本作成。

本筆錄正本之送達，與判決正本之送達，有同一效力。

如對本判決上訴，須於判決（宣示判決筆錄）送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5」繳納上訴裁判費。

法院書記官 蕭惟瀞