臺灣高等法院 花蓮分院100年度上易字第149號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　100年度上易字第149號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

鄧堡鄉

選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度花易字第48號，中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧堡鄉明知「4-甲基甲基卡西酮」、愷他命為第三級毒品，未經許可不得持有，竟仍基於持有第三級毒品之犯意，於民國100年2月10日凌晨2時30分許，在花蓮縣花蓮市○○路625號麥當勞速食店前，持有含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之磚紅色藥丸10顆、愷他命24包（毛重24公克）；嗣因警見其形跡可疑予以盤查，而為警在上址當場查獲，並扣得其持有之含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之磚紅色藥丸10顆、愷他命24包（毛重24公克），經送驗後第三級毒品純質合計淨重二十公克以上。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

二、查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告於原審及本院準備程序中均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形並經被告表示無意見而不予爭執，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告鄧堡鄉於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人葉益廷、簡紫鳳、余育玲於警詢中證述之情節相符。此外，復有花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各一份、照片28張附卷可稽，並有「4-甲基甲基卡西酮」成分之磚紅色藥丸10顆、愷他命24包（毛重24公克）扣案足資佐證。

二、扣案之磚紅色藥丸10顆，經隨機取出1完整藥丸，淨重0.3277公克，合計淨重為3.277公克；其中檢出含「對氯安非他命」（100年6月20日始經法務部公告為第三級毒品，被告持有時仍非法務部公告之毒品）及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分；扣案晶體24包，隨機選取1包毛重0.9522公克，取11.4毫克進行檢驗，檢出含第三級毒品「愷他命」成分，純度約89.3%；又扣案之第三級毒品「愷他命」24包（含袋重24公克），經採集大小、款式相同之分裝袋，以電子磅秤，量得空分裝袋重量為0.1公克等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年4月19日慈大藥字第100041910號函所附鑑定書及偵查報告1份在卷足參。

(一)被告所持有之愷他命淨重為21.6公克（24公克－2.4公克＝21.6公克），純質淨重為19.2888公克（21.6公克×89.3%＝19.2888公克）。

(二)被告所持有內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之磚紅色藥丸淨重為3.277公克。經本院確認被告及辯護人之辯護意旨後，檢察官、被告均確認本件不用再送鑑定，可直接本於扣案證物之重量及慈濟大學原來鑑定書所載之成分，參酌施用毒品者之需求，對毒品品質要求愈來愈在乎等相關情狀，綜合認定扣案之磚紅色藥丸10顆其中甲基甲基卡西酮之成分應佔該藥丸至少二分之一，若然，其純質淨重至少為1.6385公克，縱再推估可能之誤差，仍可推斷「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重超過0.7112公克）

(三)因此，被告所持有上開第三級毒品之合計純質淨重應已達20公克以上。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

貳、論罪之理由：

一、被告持有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、愷他命之純質淨重合計逾20公克，核被告所為係違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品罪。

二、受審酌被告素行，其於警詢、偵查均已坦承犯行，檢察官並聲請簡易處刑，係因原審未併計第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之純質重量，始未逕予論罪科刑，被告於檢察官上訴後本院審理時，仍持續坦然認罪，犯罪態度良好，並衡量其犯罪動機、目的，尚非惡性重大，檢察官所提論告書亦同認被告坦認犯行，且表悔悟，被告惡性非重，同意從輕量刑等情，量處如主文所示之刑，並諭知其易科罰金之折算標準，以資警惕。

三、扣案愷他命24包（毛重24公克，淨重21.6公克，除因鑑驗用罄毒品0.0114公克，認既已滅失，自無庸再予宣告沒收外，驗餘淨重為20.5886公克），及內含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之磚紅色藥丸9顆（原10顆淨重為3.277公克，除因鑑驗用罄毒品1顆0.3277公克，認既已滅失，自無庸再予宣告沒收外，驗餘淨重為2.9493公克），既屬分別含有第三級毒品之化學粉末製品係違禁物，基於分離技術、費用及社會一般法律、經濟觀點等情，並無先行分析出純質，再行沒收之理，爰分別依刑法第38條第1項第1款、第2款、第2項予以沒收。

叁、撤銷改判之理由：

一、原審判決漏未斟酌扣案磚紅色藥丸10顆合計淨重為3.277公克，其中檢出含「對氯安非他命」部分，固於100年6月20日始經法務部公告為第三級毒品，被告持有時仍非法務部公告之毒品，然其內所含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，則早經公告禁止持有，上訴意旨認應加計此部分之純質淨重，自有理由。

二、嗣被告當庭認罪，檢察官、被告均確認本件不用再送鑑定，並同認其中「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重超過0.7112公克，與上開愷他命純質淨重19.2888公克合計已逾20公克，犯罪事實，罪證明確，自應將原判決撤銷，依法論罪科刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚