臺灣高等法院 花蓮分院102年度抗字第57號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 102年度抗字第57號

抗告人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳有乾

上列抗告人因受刑人聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣臺東地方法院102年度聲字第372號，中華民國102年9月30日第一審裁定 (聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度執聲字第277號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，得否依刑法第48條更定其刑乙節，最高法院有兩種不同見解，嗣臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號研討結果係採肯定說，即本件係符合累犯更定其刑之要件，原審認不符合，有適用法規錯誤之違法，爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適法裁定等語。

二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。至上述所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號決議等意旨參照）。再按若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告。從而法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令見解與適用為目的予以提起非常上訴之必要（最高法院96年度台非字第74號判決意旨參照）。又更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖。從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告（最高法院69年度第12次刑事庭會議決議參照）。

三、經查：

(一)受刑人甲○○前因妨害性自主案件，經臺灣臺東地方法院 (下稱臺東地院)以94年度少連訴字第17號判決處有期徒刑1年；又因妨害自由案件，經臺東地院以94年度易字第42號判決處有期徒刑10月確定；上開二罪經該院以95年度聲字第615號定其應執行有期徒刑1年8月，業於95年12月22日縮刑期滿執行完畢。嗣於前開有期徒刑執行完畢後5年以內之100年2月11日，再犯本件恐嚇危害安全罪，經臺東地院以101年度簡字第2號判決處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事簡易判決附卷可稽，核受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，應堪可認定。

(二)本件事實審法院於審理時，關於「恐嚇危害安全罪」部分，既有疏未發覺而未依累犯規定加重其刑之情形，參照首揭裁判要旨，仍不能謂事實審於裁判確定前實際上「已經發覺」為累犯；且其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，合於累犯更定其刑之條件，故仍得依聲請更定累刑之刑之程序，以裁定更定累刑之宣告。

四、綜上所述，原審判決及裁定既有上開違誤之處，復據檢察官提起抗告，自應由本院予以撤銷改判。故檢察官依刑法第48條前段及刑事訴訟法第447條第1項規定，聲請裁定更定其刑，本院審核認聲請為正當，爰依前開條文規定更定累犯之刑裁定如主文所示。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第413條，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 何方興