最高法院九十六年度台非字第七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十二年九月十八日第一審確定判決（九十二年度訴字第一七七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一二０八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○○前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院八十六年上訴字第四九九０號於八十七年十二月八日判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定；並於八十八年二月二十二日執行完畢（八十八年二月十六日縮刑期滿）。有被告全國刑案資料查註表在卷可稽。本件被告犯罪之時間在九十二年二月間；係在前開有期徒刑執行完畢五年以內；是被告自應成立累犯，加重其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，其適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告。從而法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令見解與適用為目的予以提起非常上訴之必要。本件原確定判決認定被告甲○○○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十二年二月間某日起至同年四月五日止，連續三次在台北縣三重市○○路○段一０一巷八十四號二樓居所，施用海洛因，並連續施用安非他命多次，核被告所為，分別成立刑法第五十六條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項連續施用第一級、第二級毒品等罪。非常上訴意旨固以被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院科刑判決，並定應執行有期徒刑八月確定，於八十八年二月十六日執行完畢，被告所犯本件施用第一級、第二級毒品等罪，均係在前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自應依刑法第四十七條規定論以累犯，並依法加重其刑，原判決疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第四十七條規定論以累犯，自屬違背法令云云。然非常上訴意旨並未表明本件確定判決之刑業已執行完畢或有已赦免之情事，而觀諸卷附全國刑案資料查註表，本件確定判決檢察官執行指揮書所載之執行完畢日期為九十八年十二月八日，並非已執行完畢，仍合於累犯更定其刑之規定，揆諸前開說明，自得依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該管法院裁定更定其刑。其遽予提起非常上訴，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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