臺灣新北地方法院106年度聲字第1065號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 106年度聲字第1065號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王正江

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院105年度訴字第333號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執聲字第806號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人王正江因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105 年度訴第333 號判決判處有期徒刑9 月、3 月，於民國105 年8 月16日確定。經查，受刑人前（一）於97年間，因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第481 號判決判處有期徒刑4 月（共4 罪）、8 月（共7 罪），應執行有期徒刑4 年，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3436號判決駁回上訴確定；同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以97年度訴字第2284號判決判處有期徒刑8 月確定，上開2 案經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1752號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於101 年6 月13日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑2 月又30日。（二）於101 年間因竊盜等案件，經本院以101 年度訴字第1731號判決判處有期徒刑1 年2 月、11月、6 月（共2 罪）、3 月，應執行有期徒刑3 年確定，並與前開殘刑有期徒刑2月又30日接續執行，於104 年6 月25日假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣新北地方法院檢察署全國刑案資料查註表1 份在卷可參。次查，受刑人分別於104 年11月15日上午7 時12分許為警採尿之時回溯26小時內、104年11月14日晚間10時許，分別犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，係於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，原判決漏未依累犯規定加重其刑，而判處有期徒刑9 月、3 月確定，依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項亦有明文。次按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年台非字第149 號、96年台非字第74號刑事判決意旨參照）。

三、經查，受刑人王正江前（一）因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第2284號判決判處有期徒刑8 月確定；（二）因竊盜、搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度訴字第481 號判決判處有期徒刑4 月（共4 罪）、8 月（共7 罪），應執行有期徒刑4 年，嗣上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3436號判決上訴駁回確定，上開（一）、（二）案，嗣經桃園地院以98年度聲字第1752號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，於101 年6 月13日假釋出監並付保護管束，又於上開保護管束期間，因竊盜、搶奪等案件，經本院以101 年度訴字第1731號判決判處有期徒刑1 年2 月、11月、6 月、6 月、3 月，應執行有期徒刑3 年確定，其上開假釋經撤銷，尚有殘刑2 月30日，並與上開應執行有期徒刑3 年接續執行，於104 年6 月25日假釋出監並付保護管束，於104 年8 月29日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書2 份在卷可稽。又受刑人復於104 年11月15日上午7 時12分許為警採尿之時回溯26小時內、104 年11月14日晚間10時許，分別犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，經本院105 年度訴字第333 號判決判處有期徒刑9 月、3 月確定在案，但漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有前開刑事判決書1 件在卷可稽。是受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，惟原確定判決漏未論以累犯，亦未依法加重其刑，於法自有未合。從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰分別更定其刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。而確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例意旨參照）。職是，原確定判決主文欄記載之沒收部分，並非本件聲請更定其刑之範疇，自無須併予宣告，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，裁定如主文。