臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第83號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上訴字第83號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

劉進成

選任辯護人

張世柱律師

被告

葉羅貴

選任辯護人

籃健銘律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第7號中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5336號、99年度偵字第979號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

(一)被告劉進成自民國94年9 月間某日起，擔任花蓮縣○○局○○室主任迄今，負責督導○○室人員辦理各項營繕、採購等業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員；被告葉羅貴係「○○資訊科技公司」實際負責人，從事電腦設備維修及電腦買賣業務，亦因負責○○局電腦維修業務，而與被告劉進成結識。

(二)於95年度，花蓮縣○○局編列預算新台幣（下同）300 萬元，擬辦理「文化園區廣播擴音設備採購案」（下稱系爭採購案），由○○局○○室職員劉榮豐負責購辦所需之廣播設備。詎被告劉進成將尚在規劃擬訂階段之系爭採購案，告知未具廣播音響專業能力之被告葉羅貴，二人遂共同基於購辦公用器材而舞弊之犯意連絡，由被告葉羅貴負責尋找廠商，並進行採購規劃及製作採購需求規格。嗣被告葉羅貴透過友人陳金鳳認識「現代人專業音響」負責人王文豐，被告葉羅貴則告以系爭採購案預算為300 萬元乙事，王文豐因僅具施作家庭劇院音響工程能力，故於95年1 月間某日，將系爭採購案告知「麗景科技有限公司」經理洪嘉徽，並介紹被告葉羅貴與洪嘉徽認識。於95年2 月間，被告葉羅貴利用電子郵件傳送○○局館場消防平面圖與洪嘉徽，洪嘉徽據此初步規劃系爭採購案所需廣播設備，並以110 萬元之價格報予王文豐。王文豐即向被告葉羅貴表示若得標系爭採購案，則得標金額高於210 萬元部分，將支付與被告葉羅貴作為酬謝，被告葉羅貴亦同意此條件。嗣洪嘉徽將廣播設備單價逐一擴充，並虛列所需之線材費以達總價300萬元之要求，再將僅有BOSCH品牌適用之需求器材規格企劃書、投標須知、評選評分表交與被告葉羅貴，並推薦陳春成、羅耕甫為評選委員；被告葉羅貴則提供上開資料與被告劉進成。被告劉進成未依政府採購法第46條規定考量成本及市場行情，亦明知系爭採購案係單純之廣播設備採購，非屬委託專業服務、技術服務或資訊服務，卻製作擬依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理限制性招標之簽呈稿，以迴避採行訂有底價及最低價得標方式，直接擬定採購金額為300萬元；復於95年3月24日，將被告葉羅貴轉交之需求器材規格、投標須知、評選評分表、陳春成與羅耕甫二位特定評選委員候選名單及自行製作之第一次中文限制性招標公告，以電子郵件傳送與不知情之劉榮豐，劉榮豐乃據此簽呈擬辦理系爭採購案及遴選評選委員，致不知情之○○局秘書王一仲核示同意辦理限制性招標及圈選陳春成為七位評選委員之一。王一仲圈選評選委員名單後，被告劉進成即將陳春成獲選為評選委員之消息及檔案名稱為「第1 次評選後」之電子檔資料洩漏與被告葉羅貴，葉羅貴因而知悉評選會議中，評選委員建議廠商提供最低音壓區域音壓值乙節，使洪嘉徽得修改系爭採購案服務建議書，增列音壓表乙項。末被告劉進成逕以「現代人專業音響」之報價300 萬元為基礎，擬訂底價為299萬5,000元，再經王一仲核定底價為298 萬元。嗣於95年8月1日，被告劉進成主持系爭採購案資格標審查，因僅有「現代人專業音響」廠商參標，而順利獲評選為優勝廠商，並以298 萬元平底價得標承作。而王文豐得標後，即以110 萬元價格轉包與「麗景科技有限公司」施作，並由陳金鳳負責施作管線工程，費用為30萬4,800元，王文豐再於支付葉羅貴90萬元，總計王文豐因而獲利67萬5,200元（298萬元-110萬元-90萬元-30萬4,800元）等情。

(三)是被告劉進成與被告葉羅貴有：⑴於招標公告前洩露招標內容、⑵對於財物採購採用勞務採購之限制性招標、⑶使用綁標規格作為招標條件、⑷訂定底價未依圖說等資料逐項編列等舞弊情事，因認係共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購用公用器材、物品，有其他舞弊情事、同法第6條第1項第4 款之對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法第6 條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號、32年上字第67號、76年台上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

三、公訴意旨認被告劉進成、葉羅貴共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購用公用器材、物品，有其他舞弊情事、同法第6條第1項第4 款之對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益及刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌，無非係以證人洪嘉徽、劉榮豐、王文豐、王一仲於東機組及偵查中之證述、證人鍾兆風、陳金鳳於東機組之陳述、被告劉進成於東機組及偵查中之供述、扣案物編號B1，文件資料光碟/「花蓮案.ppt」-「花蓮國際石雕藝術季場地擴音設備系統建議服務書」、宜蘭縣○○局購置宜蘭演藝廳、礁溪劇場燈光音響設備器材採購案、宜蘭縣○○局館舍監視系統設置採購案、宜蘭縣○○局徵選藝術意象裝置藝術設施委託規劃設計及施作服務建議書案網路資料影本、被告劉進成以電子郵件寄送予劉榮豐關於廣播系統評選文件、300 萬投標須知（含投標須知補充說明）、300 萬擴大器設備採購契約範本、各類表件、附表四廠商服務建議書評選總表、音響委員、第一次上網簽、第一次中文限制性招標公告等檔案列印本、系爭採購案評選委員建議名單簽呈及附件（其他具專業知識專家學者）影本、扣案物編號A-3 ，劉榮豐採購資料光碟95年（起訴書誤植為94年）採購資料光碟＼採購案＼廣播擴音設備＼第1 評選後電子檔資料夾檔案明細、扣案物編號C-10，光碟＃4，麗景＼招標文件＼第1 次評選後電子檔資料夾檔案明細、○○局系爭採購案投標須知、洪嘉徽提供系爭採購案公開評選徵求說明書、洪嘉徽提供「文化園區廣播擴音設備」採購案光碟檔案明細及○○局石雕博物館1樓消防設備圖影本各1份、系爭採購案中文限制性招標公告資料、花蓮縣○○局開標/議（比）價/決標/流標/廢標紀錄、花蓮縣○○局報價單及決標公告、現代人專業音響與麗景科技有限公司簽立之合約書及估價單、花蓮縣○○局聲覆審計部臺灣省花蓮縣審計室查核95年度公告金額以上採最有利標方式採購案件執行情形、系爭採購案評選會議會議紀錄等資料各1 份，為其論據之基礎。

四、訊據被告劉進成、葉羅貴，固就被告劉進成於94年9 月起任職花蓮縣○○局○○室主任，負責督導○○室人員辦理各項營繕、採購等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員；而被告葉羅貴係「○○資訊科技公司」實際負責人，從事電腦設備維修及電腦買賣業務，因負責○○局電腦維修業務，而與被告劉進成結識等情，均坦承在案。惟概予堅詞否認有何公訴意旨所指於購用公共器材、物品，有其他舞弊情事；對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；及公務員洩漏國防以外秘密等犯行。

(一)被告劉進成辯稱：伊94年剛調回花蓮，盡心盡力想把文化園區廣播擴音設備做好以造福縣民，絕對沒有要圖利廠商的意思；因系爭採購案有其專業性存在，館舍那麼多，地方那麼大，需要經專業設計來放置，依伊當時採購知識，認為以勞務採購方式來辦沒有錯，雖承辦人劉榮豐說要用財物來辦，但伊認為財物、勞務都可以用評選方式辦理採購；而採購後之廣播擴音設備目前仍正常使用，幾乎沒有維修紀錄，檢察官起訴伊圖利廠商或舞弊，是有誤解。而其辯護人為其辯稱：⑴系爭採購案預算依法務部法律字第0000000000號函及政府公開資訊法第18條之規定，並非秘密預算。⑵消防平面圖非公文書，且依消防法規亦屬應公開之資訊，於文化園區各館內亦可見該圖說，並非機密文件。⑶被告劉進成提供予劉榮豐之招標文件係參考公共工程委員會網站其他案件自行製作，且據法務部調查局資通安全處資安鑑定實驗室鑑定報告，並無證據可證明洪嘉徽提供之版本係最早建立之檔案，而被告葉羅貴電腦中之資料亦係公告後自公共工程委員會之政府電子採購網下載，故洪嘉徽說詞並不可信。⑷系爭採購案之預算300 萬元於被告劉進成調任花蓮縣○○局之前，業經花蓮縣政府主計室審查議決，屬公開資訊，被告劉進成絕無干涉、提高預算，致公庫利益受損之可能，且廠商得標後，被告劉進成將保固期限拉長為三年，顯見其重視機關權益。而「現代人音響」除購買設備費用110 萬元外，事先需提出服務建議書、事後又須進行設備安裝、測試、調整、保固等，是除設備費用外，尚應考慮上述專業服務所需時間、人力成本及合理利潤。⑸被告劉進成任職宜蘭縣政府○○局○○室科員期間，僅負責上網公告，未受過採購訓練。其認系爭採購案兼有財物（給付設備）與勞務（提供專業服務：服務建議書、設備安裝、設定、測試、調整、保固等）之性質，為避免不專業之廠商以低價搶標，影響該廣播擴音之品質，而依政府採購法第22條第1項第9款規定及準用最有利標方式決標，於法並無不合。⑹系爭採購案之預算編列時被告劉進成並未到職，事後僅執行該預算動用經費，被告劉進成主、客觀均無明知違背法律之情形等語。

(二)被告葉羅貴辯稱：伊記得○○局要辦理2005年石雕藝術季活動，約在94年9 月以後，因為有些工作要找伊處理，就是電腦修理及監視設備安裝及維修，才認識劉進成；伊透過王文豐認識洪嘉徽是要討論本案企劃書，就是服務建議書，討論如何去安裝相關設備，包含音響設備安裝、串連、相關喇叭擺設位置，及功能是否符合客戶的需求，大約是在公告招標之後認識洪嘉徽；而王文豐因拜託伊幫忙製作企劃書、施工報告書及完工報告書，故伊自王文豐處受領20萬元作為報酬，並非如王文豐所述90萬元。其之辯護人則以：⑴依政府資訊公開法第7條、政府採購法第27條第3項、政府採購法施行細則第26條規定，預算金額屬機關應予公開之政府資訊，採購預算金額僅係機關得用以支付得標廠商契約價金之預估決標金額，尚非屬應保密事項，且政府採購法第34條規定應予保密者乃係「底價」，非採購「預算」金額。⑵依消防法第13條第1 項、消防法施行細則第15條規定，消防平面圖為公開之資訊，非難以取得之機密文件，且系爭標案之招標文件僅提供平面圖即可進行規劃、設計，並無提供消防平面圖之必要。⑶被告葉羅貴電腦內系爭標案之資料，非來自於被告劉進成交予劉榮豐之資料，而係自行政院公共工程委員會政府電子採購網下載，洪嘉徽提供之光碟建檔日期似有遭修改之痕跡，且無證據證明檔案為最早建立及被告劉進成係使用該資料。⑷公訴人起訴事實及所憑證據均未見被告劉進成有何「浮報價額」、「浮報數量」、「收取回扣」等情事或同等危害性之舞弊情事，檢察官上訴遽認涉被告二人犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪，顯有適用法律錯誤之違失等語置辯。

五、經查：

(一)公務員洩漏國防以外秘密罪部分：

⒈公訴意旨固舉證人洪嘉徽、劉榮豐、王文豐於東機組及偵查中之證述、扣案物編號B1，文件資料光碟/「花蓮案.ppt」-「花蓮國際石雕藝術季場地擴音設備系統建議服務書」、系爭採購案評選委員建議名單簽呈及附件（其他具專業知識專家學者）影本、扣案物編號A-3 ，劉榮豐採購資料光碟95年採購資料光碟＼採購案＼廣播擴音設備＼第1 評選後電子檔資料夾檔案明細、扣案物編號C-10，光碟＃4 ，麗景＼招標文件＼第1 次評選後電子檔資料夾檔案明細、○○局系爭採購案投標須知、洪嘉徽提供系爭採購案公開評選徵求說明書、洪嘉徽提供「文化園區廣播擴音設備」採購案光碟檔案明細及○○局石雕博物館1 樓消防設備圖影本各1 份為據，並以此推論，被告劉進成將尚在規劃擬定階段之系爭採購案，告知被告葉羅貴；被告葉羅貴於：⑴95年1 月間，告訴王文豐○○局「文化園區廣播擴音設備採購案」預算為300 萬元，⑵95年2 月間，利用電子郵件傳送○○局館場消防平面圖與洪嘉徽；被告劉進成於95年6 月，交付陳春成獲選為評選委員之消息及檔案名稱為「第1 次評選後」之電子檔資料予被告葉羅貴，使洪嘉徽得修改服務建議書，增列音壓表。因認被告二人涉有洩漏國防以外秘密罪犯行。

⒉惟按，採購案之預算金額是否公開，依政府採購法第27條第3 項規定及其立法意旨，本於職權決定。縱採購機關決定不予公開，該預算仍非秘密預算，除有本法第18條第1 項各款所定應限制公開或不予提供之情形外，該預算尚非依法不應公開之秘密（法務部98年4月1日法律字第0000000000號函參照）。依證人即花蓮縣○○局會計室主任方閨玲到庭證稱：（問：何時會計室會知道一個案子的預算金額？）例如今年的預算是前一年編列，在前一年編預算時就知道這個工程的預算是多少。（問：你們會知道的原因？）我們是彙總各科室提出來的資料來編成預算書。（問：所以會計室的人在辦理過程中都會知道每個案子的預算金額為多少？）應該講各科室都會知道，因為他們都有預算書，預算書會寫。（問：預算書是否會對外公告？）預算書是公開資訊（見原審卷二第198至199頁）。另證人即前花蓮縣○○局土木工程技士白秉田證稱：（問：花蓮縣○○局於94年間編列300 萬元預算，預計於95年度採購「文化園區廣播擴音設備」，你係當時提列該筆預算的承辦人，你提列該筆預算的詳情為何？）伊不是當時提列該筆預算的承辦人，當初財物及勞務的採購業務是由陳怡伶負責，該筆預算相關初步作業應由她來處理，但是94年9 月份花蓮縣○○局召開編列95年度預算的會議，伊也有出席，會議中局長吳淑姿指示因花蓮縣○○局長在辦活動時找不到人，所以需要建置一個全區的廣播系統，預算額度為400 萬元，後來預算送到花蓮縣政府主計室審查，審查會議由主計室主任洪文煌主持，局長吳淑姿帶○○局各課室主管及有關業務人員出席，伊也有出席，伊記得審查結果預算額度減為300 萬元，但最後仍須等議會於94年底通過才能確定該筆預算是否能執行（見98年度他字第619 號卷二第47頁）。是被告劉進成稱採購案預算編列係於94年8月1日提縣府的預算審核小組，於94年年底由議會的預算審查通過，應屬可採，而本件系爭採購案之預算金額300 萬元應非屬秘密預算。再者，依證人劉榮豐證述：（問：決定底價流程？）伊先用簽呈簽上去，由○○室主任及首長簽核決定。（問：簽呈上你建議底價為何？）依照預算金額，當時還不用簽核底價，等開完評選會，等廠商報價後，才要簽核底價，因為本件預算300萬，廠商報價也是300萬，所以伊簽呈上就填300 萬。（問：底價部分是由你自行決定？）是，伊是依照慣例處理。（見98年度他字第619 號卷二第94頁）；另證人即花蓮縣○○局秘書王一仲證稱：伊核定底價前，有將本案卷宗及底價簽呈拿到局長室給局長吳淑姿看，並向她請示底價要核定若干，吳淑姿告訴伊：「這個案子底價核定為298萬元」。（問：知悉本件最後底價為何人？）只有伊跟局長兩人知道。（問：劉進成是否知悉？）應該不知道，因為伊跟局長討論完後就彌封（見98年度他字第619號卷一第312至313 頁）。從而，本件之底價係由核閱過卷宗之○○局長吳淑姿所核定並由王一仲代為決行後即彌封，是被告劉進成就本件系爭採購案之最後底價於開封前並無從知悉。

⒊雖證人洪嘉徽於原審審判時證稱：（問：所以你是說其他廠商除非知道相關資訊，否則沒有辦法來投標？）對，沒錯。（問：你所提供的哪些檔案是在招標公告前你傳給葉羅貴？）伊用紅筆勾、劃部分，即第53頁（指原審卷二第53頁）的評選委員名單.doc、花蓮縣○○局評選.doc、第55頁（指原審卷二第55頁）的背景說明、第59頁（指原審卷二第59頁）基本需求器材的內容。（問：後來查證結果你發現投標須知都跟你提供的資料一樣嗎？）對，因為我們才會寫。（問：王文豐何時把○○局的簡易平面圖跟消防平面圖傳給你？）○○局的圖檔是葉羅貴傳給伊的，不是王文豐（見原審卷二第121至123頁）。惟檢察官認被告葉羅貴利用電子郵件傳送○○局館場消防平面圖與洪嘉徽，涉有洩密罪部分，並未敘明上開消防平面圖如何為系爭採購案之應保密文件之理由。而依消防法第13條第1 項：「一定規模以上供公眾使用建築物，應由管理權人，遴用防火管理人，責其製定消防防護計畫，報請消防機關核備，並依該計畫執行有關防火管理上必要之業務。」、消防法施行細則第15條：「本法第十三條所稱消防防護計畫應包括下列事項：…九、場所之位置圖、逃生避難圖及平面圖…」等規定，供公眾使用之公共建築物本即須標示消防平面圖，故花蓮縣文化園區內圖書館、演藝廳、美術館、石雕館之消防平面圖應為公開之資訊，此參以被告葉羅貴辯護人提出於本院之圖書館一樓之消防平面圖（見本院卷第207 頁），可見○○局文化園區場館平面圖、消防平面圖乃係於文化園區各館設、各樓層及辦公室之公開資訊，非機密之文件，亦非限於被告劉進成職務才能取得之文件。何況系爭採購案招標須知附件一關於基本需求器材規格內容之最末欄記載：「以上為基本需求，得標廠商可自行規劃一套廣播系統，數量請自行和現場了解後，再計入數量，以全場地能有效播音為主要功能」（見調查卷一第55頁），是得標廠商非不能以現勘方式為系爭採購案之設計規劃，證人洪嘉徽亦證稱室內平面圖或消防平面圖並非規劃設計階段所必要等語在卷（見原審卷二第115 頁），則被告二人無洩漏○○局館場消防平面圖與洪嘉徽之必要，即使交付上開平面圖予洪嘉徽，亦不構成洩密罪。再查，證人劉榮豐證稱：該簽呈批定後，伊依照劉進成E-mail給伊的二個住在高雄地區的評選委員名單，再加上伊自己從公共工程委員會的網站尋找合格的評選委員，並簽請上級圈選，但是因為當時王一仲或吳淑姿所圈選的委員不是不願意前來，就是時間兜不攏，一直到4 月底都沒有辦法確定委員的名單，…劉進成再指示伊由花蓮高工及四維高中的教師名單中找有證照的教師列入名單，再簽呈由王一仲或局長圈選，伊在依照圈選名單電話邀請後才正式成立，所以本採購案到了6月底才開第1次評選會議。該會議紀錄是由伊製作無誤，伊製作完後，並依照評選委員所提的建議事項修正招標文件的評分表，刪除第5 項廠商針對本案之所需器材報價合理性，並重新調整配分比例。再增加投標須知補充說明附件一中，「基本需求器材」的第6到8項，重新簽請上網公告（見98年度他字第619 號卷二第81至82頁）。另證人王一仲證稱：○○室承辦人劉豐榮簽呈評選委員待圈選名單後，伊將名單呈給局長吳淑姿看，他以鉛筆在名單上勾選「建議人員」，伊即當局長的面前，依該建議人員名單以原子筆打勾圈選並代為決行（見98年度他字第619 號卷一第305頁、第313頁）。是被告劉進成縱有請被告葉羅貴提供評選委員名單，惟評選委員之選定仍係由○○局長吳淑姿圈選後，交由○○局秘書王一仲代為決行，被告劉進成稱係由秘書王一仲決定評選委員，應可採信。

⒋另原審就被告葉羅貴電腦遭查扣之檔案資料中有關系爭標案的「第一次評選後電子檔」內之資料（路徑：麗景＼招標文件＼第1 次評選後電子檔）及證人洪嘉徽所提出之光碟內「○○局圖檔」送請法務部調查局鑑定，依法務部調查局102年10月3日調資伍字第00000000000號函及所附鑑定報告，該鑑定結果：㈠被告葉羅貴遭查扣之檔案資料光碟內相關檔案研判係自公共工程委員會之政府電子採購網上所下載。㈡1.證人洪嘉徽所提出之光碟，使用EnCase鑑定軟體分析該光碟內「○○局圖檔」此一資料夾及其內圖檔之檔案時間發現，並無建檔日期時間，僅有檔案最後被寫入的日期時間（LastWritten）。2.檔案最後被寫入的日期時間（Last Written），並不表示該檔案係於該日期始建立。3.使用Photo ME軟體分析「○○局圖檔」資料夾內圖檔之可交換影像文件（Exif）發現，內嵌之圖檔建立日期、時間及修改日期、時間皆為「0000：00：0000：00：00」。Exif訊息是可以被任意編輯的，檔案建立時間是有可能被更改的（見原審卷三第228至229 頁）。是被告葉羅貴於審判時稱：（問：在麗景夾下面有一個招標文件資料夾，在招標文件夾下面有一個第1 次評選後電子檔，請問第1 次評選後電子檔是從哪來的？）這是從政府採購網下載的。（問：您從政府採購網下載下來的招標文件，放進了資料夾，為什麼你的資料夾名稱要取名第1 次評選後電子檔？）下載下來就是這個資料夾，伊就直接存入伊沒有做修改，因為當下沒有想什麼東西（見原審卷三第209頁）等語，應堪採信。

⒌本件系爭採購案之預算金額既已於94年編列，是該預算金額，依前所述，非屬不得公開之秘密；且證人洪嘉徽所提出光碟內「○○局圖檔」及被告葉羅貴電腦遭查扣之檔案資料經原審函請法務部鑑定後，均與公訴意旨所指不符，則上開證人洪嘉徽之證述與公訴人提出之證據，均尚不足以證明被告劉進成、葉羅貴有何洩漏國防以外秘密之行為。

(二)購用公用器材、物品、有其他舞弊情事部分：

⒈公訴意旨雖以證人洪嘉徽於東機組及偵查中之證述、證人陳金鳳於東機組之陳述、被告劉進成於東機組及偵查中之供述、被告劉進成以電子郵件寄送廣播系統評選文件、300 萬投標須知（含投標須知補充說明）、300 萬擴大器設備採購契約範本、各類表件、附表四廠商服務建議書評選總表、音響委員、第一次上網簽、第一次中文限制性招標公告等資料與劉榮豐之列印本、系爭採購案評選委員建議名單簽呈及附件（其他具專業知識專家學者）影本、○○局系爭採購案投標須知、洪嘉徽提供系爭採購案公開評選徵求說明書、花蓮縣○○局、開標＼議（比）價＼決標＼流標＼廢標紀錄、花蓮縣○○局報價單、決標公告、現代人專業音響與麗景科技有限公司簽立之合約書、估價單、系爭採購案評選會議會議紀錄等為據，並以此推論，被告劉進成將尚在規劃擬定階段之系爭採購案，告知被告葉羅貴後，由被告葉羅貴將僅有「BOSCH」 品牌適用之需求器材規格企劃書、投標須知、評選評分表交與劉進成，並推薦陳春成、羅耕甫為評選委員等情，而認被告二人涉有購用公用器材、物品、有其舞弊情事之犯行。

⒉按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商或得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之（最高法院101 年度台上字第6529號、99年台上字第2313號判決意旨參照）。

⒊證人洪嘉徽於審判時證稱：（問：你是否曾經上網察看投標須知，發現本件採購案背景說明評選方式需求器材等項目跟你交給葉羅貴的資料相同？）是的；（問：請問你有向葉羅貴推薦誰當評審委員？）伊當時有徵詢陳春成、羅耕甫、但羅耕甫不願意，陳春成願意，所以伊推薦陳春成為評選委員；（問：本件採購案你規劃完後報價多少錢給王文豐？）110 萬元含稅；（問：你是從哪些規格上的要求認定有這方面的疑慮？）音壓值部分，因為音壓值伊不太懂，所以伊有打電話問陳春成技師音壓值要測什麼，問他是用什麼角度來看這個標案，他跟伊說怎麼做之後伊就會了。有疑慮部分還有商品檢驗合格，還有BOSCH的240瓦六迴路可以推疊，還有一點是洞跟洞之間要透過網路來傳輸聲音，那一個是各分區的網路傳輸器，各分區要透過網路傳輸器來傳輸聲音，因為他們不要再挖地了，這個規格非常特殊。另外還有關於六迴路中間的遙控麥克風，以當時招標年限時算是最新的商品，非常罕見，日後有許多人模仿才比較普及；（問：林信鋒是否你推薦的委員？）林信鋒伊不認識；（問；王俊和是否你推薦的委員？）不是；（問：林信鋒委員意見表上有關音壓值的要求，是否你要求他提出的？）不是，是他自己提出的；（問：有何具體證據認定花蓮廠商作不出音壓值的要求？）因為要畫圖表及計算DB值；（問：若在投標前提供評選委員的名單，對投標有何影響？）會影響到分數，委員分數會給得比較多，就像音壓值伊不懂可以問陳春成委員，伊是投標前兩天才問委員怎麼算的，他叫伊注意哪個點，有提示怎麼寫，伊遵照他的意思寫出來了；（問：所以本案你確實是以110 萬跟王文豐承作？）對。（問：本案以上網公告的規格，是否只有BOSCH 才可以符合要件？）因為它的規格寫得很含糊，規格的缺點是沒有數量表，廠商會不知道單位在想什麼，為什麼會知道器材清單，是因為器材清單之前在給王文豐價格時，伊要怎麼規劃他們早就知道了，他是依據伊的規範挑重點寫下來，所以可以遮蓋，讓其他廠商可以進來（見原審卷二第108至111頁、第113 頁、第124至126頁）。然查，證人陳春成於東機組時陳稱：（問：95年間洪嘉徽曾否告訴你，要請你擔任花蓮縣○○局「文化園區廣播擴音設備採購案」的評選委員？）沒有；95年間伊接到花蓮縣○○局某一男性承辦人員（名字伊已忘記）打電話詢問伊是否願意擔任該局廣播系統採購案的評選委員，伊詢問對方何以找上伊，對方表示他知道伊當時是高雄市電機技師公會理事長，問伊有無廣播系統設計實際經驗，伊表示伊曾設計高雄、台南等鄉鎮的里鄰廣播系統，經驗上不成問題，對方即表示想請伊擔任該局廣播系統採購案的評選委員，伊答應後，對方即發文給伊，聘請伊擔任評選委員，伊依花蓮縣○○局的通知，共到花蓮二次參加評選會議；伊在會議上是表達希望投標廠商能製作音壓圖，這樣才能明顯看出廠商設計的喇叭的擴音效果是否會在園區產生死角；（問：該採購案第一次評選委員會議後，洪嘉徽有無向你瞭解會議內容？）沒有，伊也不知道他有參與本案；（問：依該基本需求器材所示，國內有幾家廠牌能夠符合需求條件？）就伊所知，高雄的「王聲」、「卡訊」、「福茂」等廠牌的音響、喇叭器材都能符合這些需求（見98年度偵字第5336號第66至68頁）。而台北市電器商業同業公會亦認系爭採購案投標須知附件一基本需求器材內容所述，無法認定僅BOSCH品牌之音響符合規格（見原審卷一第162 頁），由上可知，非如證人洪嘉徽所證述，僅有BOSCH 品牌始符合系爭採購案設備規格要件。

⒋另證人即系爭採購案評選委員王俊和到庭證稱：伊所認知的，伊自己接觸像這樣的音響也是伊學的專業，所謂的音壓是針對整個效率的問題，因為園區那麼大，如果一個廣播系統你沒有確定規範音壓DV，DV值越高當然效率就越高，我們會對一個整體的規劃達到一個程度，對整園區規劃廣播的效率本來就是要把範圍簡單的規範，但不一定是規定到一個多少的極限都有一個基本標準，懂音響的人都知道，這個喇叭的效率跟那個喇叭的效率，同樣一個擴音器你所規定的音壓值，效率越高對整體音響它未來的壽命或整體效能的提昇是有達到一個較好的方式，但不能一定是達到什麼程度就是最完美，因都是配合園區，那是廣播系統他不像家裡音響，所以我們專業領域是達到效率最高，然後夠讓基本的擴音器不會因為你推不動而造成毀損或燒毀，這是專業會有這樣的考量，就伊認知的是這樣；就伊的記憶，文化園是一個較廣的區塊，當初會規劃這樣的區塊，就是未來的發展不單純是廣播，因為有時園區會辦一些活動，今天活動不是只有擴音，可能還會有演奏或小型演唱會之類，所以它分區的功能，是讓某一些區塊可以配合未來的發展，規劃譬如演奏廳、演講廳這些的設備的區分，對於未來的規劃在園區的使用會比較有彈性，所以當時會有這樣的情況，並不是你這樣一個廣播系統單純是以現有的，公家預算不是很多的情況下，對未來的規劃需求的彈性，以專業的考量真的要把這個納入，不然你要花二套的錢做這件事情，未來要再多編預算，所以有一些委員當時就提出這樣的規劃，讓它未來延續性或配合某一些活動延展，它的規劃有一些區塊，但是又可以互相支援廣播系統，伊想這是必要的，因為政府的預算本來就有限；（問：95年間就遙控麥克風的產品及規格，有哪一些是稀有商品？）它不能說是什麼樣的商品，應是以它的專業頻道來分，有分UHF、VHF這二個頻道，這二個頻道涵蓋了，比較容易干擾跟比較不容易干擾，其實這個產品非常多，以現有國產的也非常多，但是就是價錢的問題，…，這樣的設備沒有很特殊；（問：你在參與評選前的會議或評選會當中，有無印象有其他任何的委員或是○○局的人員，希望你們就評選的方式或對於裡面的器材規格、需求，說服你應該要某種特定的或哪一種情形是特別跟你討論的？）沒有；（問：當時公告出去的需求，在95年間你有無看到哪一個作法或需要的設備或設備的規格，以當時你所瞭解的，比較稀有的產品或是特定廠牌或是國家的產品就國外產品或國內產品，有無特別那個東西是稀有性跟特殊性及特殊廠牌？）這些數據，說實在是很普遍的一般音響初步規劃的數據，說要6瓦或是頻率響應，…，實際上這些範圍都還蠻粗糙的不是很特定，150赫茲到15K是一般標準PA系統能夠表達的，一般高級音響大概是20赫茲更低了，無線很普遍，他沒有指定什麼樣一個，伊剛講有UHF跟VHF這樣一個或某一些特定的數據…他如果有寫到這種數據就有比較特定，但他只有寫到無限麥克風或手握式，這是一個很單純的數據…至於喇叭的環迴等即是國際標準，沒有特定數據，伊覺得看到這個數據真的很單純的一個數據，沒有特定說這是達到某一個廠牌，這個你隨便拿一個全國或一般電器行，就知道這樣的喇叭到處都符合這樣的規範；（問：剛才有講到音壓值，投標須知第10頁及附件依基本需求第6 點「請參選廠商提供最低音壓區域的音壓值、及喇叭音壓、各功率擴大機輸出瓦數的選用依據」要一個的廠商提供音壓值的狀況，是否要花很長的時間或要有相當的專業及很多人力去參與，才能提供這樣的數據？）不會，一般的音壓值，你隨便到坊間買一個喇叭，他一定會寫音壓值幾DB，這是以音響他要給一般的規範，要認知的情況下他會提供簡單的音壓值，至於它的音壓值是否達到所提供的範圍裡面，當然要從物理量去測試，音壓值其實是一個參考數據，他還要配合整個音響設施還有周圍的環境空間，…音壓這個數據從80到90當中，其實是很容易達到，這個數據其實是很普遍的…就伊所知的喇叭在一般的坊間會提供簡單的這樣的數據當作參考；（問：就本件來說，你跟各個委員討論出來器材的需求上，各分區的聲音要用何技術或規格？）沒有談到任何技術或規格，只是達到需求，有這樣的需求，技術跟規格如果以無限的方式做的話，有非常多不同的規格，剛伊有講到，如果你指定某些技術跟規格，那可能會侷限某一些廠牌，所以我們只是講到基本的擴充、無線的功能而已，以這樣的方式來做，應該不會特定某一些廠商才符合；（問：你建議的這二點，整體規劃構想、建置的附加功能配分比例15﹪，是否為你當初開會希望達到的比例？）這是當初大家開會決議提到的比例，是沒錯的等語（見原審卷三第38至44頁、第50至51頁）。證人洪嘉徽與證人王俊和並不相識，已如前述，則證人王俊和斷無依證人洪嘉徽所求，提議要求更改評分配分比例，益徵被告劉進成提供承辦人劉榮豐就系爭採購案所需求之規格，僅係基本規格，非針對某一特定廠牌始能符合要件，亦非採用證人洪嘉徽所製作之資料，是證人洪嘉徽之證述，顯不能證明被告葉羅貴將僅有BOSCH品牌適用之需求器材規格企劃書、投標須知、評選評分表交與被告劉進成，進而由被告劉進成採用之購用公用器材、物品、有其舞弊情事。

⒌縱被告劉進成或有委請被告葉羅貴提供評選委員名單，或有詢問被告葉羅貴就系爭採購案基本需求器材之相關意見，惟本件系爭採購案之評選委員係由○○局局長圈選，並由秘書王一仲代為決行；而採購物品之器材基本需求規格，亦非僅由被告劉進成單獨採取被告葉羅貴之意見，而係經由評選委員於第1次評選會議討論而成。況本件採購案之預算300萬元，係公開之資訊，雖現代人專業音響與麗景科技有限公司簽立之合約書所載，系爭採購案購買設備及費用僅價值110 萬元，然如證人洪嘉徽於審理時證稱：我們有請一個工程師來裝機，喇叭的拉線是王文豐他們處理，裝機是我們公司人員去處理等語（見原審卷二第115 頁），另證人陳金鳳亦陳述：伊估算配線部分工程款約需29萬元；伊施工完後，經計算實際配線工程款為30萬4,800元（見偵卷98年度他字第619號卷二第39頁），是現代人專業音響尚有其他應支出之工程費用，故難以此遽認被告有何使廠商獲得不法利益，且有害於公共工程之品質或公庫利益之舞弊情事。

(三)對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益部分：

⒈按貪污治罪條例先於90年11月7日經修正公布，其中第6條第1項第4款之圖利罪規定修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並將圖利罪規定為實害犯外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋，因之於98年4 月22日再修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明確規範「違背法令」之範圍。且貪污治罪條例第6條第4款規定之圖利罪，其規範要件較之早年抽象之規定更為嚴謹，構成要件限制為：㈠明知違背法令，㈡圖自己或其他私人不法利益，㈢因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。且必係以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照）。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。而該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，亦據最高法院迭著有92年台上字第3126號、93年台上字第4499號、97年台上字第5445號、102 年度台上字第3334號判決可資參照。

⒉公訴人雖以證人劉榮豐、王一仲於東機組及偵查中之證述、花蓮縣○○局聲覆審計部臺灣省花蓮縣審計室查核95年度公告金額以上採最有利標方式採購案執行情形等為據，以此推論，被告劉進成未依政府採購法第46條規定依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列以訂定底價，而認被告二人涉有對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行。

⒊然查，證人劉榮豐於偵查中證述：95年3 月24日文化園區擴音設備採購案屬何種採購？財物採購；（問：該簽呈為你所擬？）是被告劉進成電郵給伊的電子檔，因為劉進成在宜蘭時就是辦理採購業務，所以他比較熟，伊沒有經驗，所以不知道如何處理，就由被告劉進成幫伊處理這部分；伊是94年7月8日到職，10月中開始辦理採購業務，但伊不知道財物採購不能用到最有利標（見98年度他字第619 號卷二第93頁）等語。是系爭採購案之承辦人為劉榮豐，被告劉進成僅提供協助。另證人方閨玲於原審證稱：（問：對於採購案發標方式決定權是誰？）最終決定都是機關首長（見原審卷二第198 頁）。又證人王一仲證稱：初上任時，伊對政府採購法不太熟，所以伊在審核採購案時，伊都會要○○室人員在簽呈上載明依據哪一條法令、該法令出自何處並檢附該法令條文，以確認採購案確實依法辦理；因為本局園區開闊，我們希望採購的廣播擴音系統，能夠確實達到我們舉辦活動時，讓進入園區每一個地方的民眾都能聽到活動內容的廣播，所以希望廠商提出規劃報告書交由委員評選，所以才依政府採購法第22條第1項第9款，採用限制性招標，並準用最有利標，這是當時○○室上簽呈時，劉進成口頭告訴伊的，伊認為這個理由合理，所以伊就同意並核章，並將簽呈送給局長看，向局長吳淑姿口頭報告劉進成所述的理由，局長也認可，伊即代為決行；因為花蓮縣○○局當時的採購案都是由局長授權伊決行，採購法也有規定可以授權人員決行（見98年度他字第619 號卷一第302至303頁）等語。另依政府採購法施行細則第23之1條第1項規定：「機關依本法第22條第1 項規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長獲其授權人員核准」。是本件承辦人員劉榮豐應就系爭採購案敘明符合辦理限制性招標規定之事由，而由○○局秘書王一仲就本件採購案招標方式為最後之決定。

⒋雖花蓮縣○○局聲覆審計部臺灣省花蓮縣審計室查核95年度公告金額以上採最有利標方式採購案執行情形函，認本件系爭採購案有：⑴未於招標前確認採購標的屬異質之財物，核與最有利標評選辦法第2 條之規定不符；⑵及採最有利標決標未報經上級機關核准，核與政府採購法第56條第3 項之規定未合；⑶逕以預算金額簽報擬定底價，未能提供依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列之預估金額及其分析資料憑稽，核與政府採購法第46條及政府採購法施行細則第53條等規定未符等情事。然查，被告劉進成雖辯稱：當初認為文化園區四個館舍包含圖書館、石雕館、美術館及演藝堂範圍很廣，在這一個大的範圍、因為我們在辦活動，所以要讓所有的聲音散布到館舍的內外，所以應該要由專業的廠商提供我們勞務，所以才會適用限制性招標。後來承辦人覺得這個不適用勞務，應該是適用財物，伊當時的採購認知，不管是財物或勞務都可以採用限制性招標；在當時伊的採購認知是22條1項9款的專業服務，伊認為財物是包含在專業服務裡面等語（見原審卷一第33頁）。而證人即前宜蘭縣○○局○○室主任趙傳敏於原審審理時證稱：在宜蘭縣政府○○局與被告劉進成共事時，被告是○○室科員，○○室負責上網招標，但整個招標之內容由承辦人作統合規劃，包含技術、規格，都是由業務單位彙整後，提供給○○室發包，○○局採購之案件，所有採購事務由承辦人完成後，交給○○室公告上網前，須經○○局主管簽核，○○室的人只是負責上網公告及驗收等語（見原審卷二第188至189頁）。足見被告劉進成在宜蘭縣政府○○局任職○○政室科員時，只是負責上網公告由採購案承辦人員提供之招標內容及發包後之驗收，則被告所為依當時之採購認知，而就系爭採購案採用財物採購，並辦理限制性招標之辯解，尚非虛妄。再依花蓮縣○○局聲覆審計部臺灣省花蓮縣審計室查核95年度公告金額以上採最有利標方式採購案執行情形函之「聲覆理由或辦理情形」欄所載「辦理本案時，本局人員並無具備有採購專業證照，專業知識不足，依法成立之外聘採購評選委員審定招標文件時亦未提醒本局，嗣後當注意改進」等語，益徵被告劉進成所為前揭行為時，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款所定「明知違背法令」之構成要件，尚屬有間，則被告葉羅貴亦自無公訴意旨所稱共同涉犯該條項罪嫌可言。

六、本院認檢察官上訴指摘之事項均無可採，茲分述理由於後：

(一)洩漏國防以外秘密部分：

⒈檢察官指摘原審以預算金額300 萬元非屬秘密，與政府採購法第34條第1 項之規定，公開招標工程之工程預算在招標公告之前，應予保密，以防止造成不公平競爭情形之規定不符云云。惟政府採購法第34條第1、2項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」，可見招標文件於公告前是否具秘密性，取決於該資訊是否業經依法而為公平性流通，避免影響採購公正而造成不公平競爭，以確保國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質等國家採購事務之公共利益。系爭採購案預算300 萬元之事實，業經載明於招標公告，有本院調閱之花蓮縣○○局(95)字第B0000000號財物契約書所附95年8 月25日該案之中文限制性招標公告資料可稽，佐以上揭證人方閨玲、白秉田之證詞及花蓮縣95年度資本支出概算審查意見書等資料（見原審卷二第198至199頁、98年度他字第619號卷二第47頁、卷一第153頁），足徵系爭採購案預算300萬元歷經花蓮縣○○局各科室提列預算審議、花蓮縣政府主計室審查、花蓮縣議會公開審議，觀之預算編列、審議過程，均屬得以公開討論事項，並經列明於招標公告，難認有何應予保密之情形可言，與辦理發包所核定之「底價」於開標前應密封保密有別。是以被告劉進成縱告知被告葉羅貴系爭採購案預算金額，被告葉羅貴並將之透露予「現代人專業音響」負責人王文豐知悉，亦不構成洩密罪。

⒉檢察官以其比對卷內各版本之招標文件內容，認被告劉進成提供給劉榮豐之規格係使用洪嘉徽所使用之資料。然被告葉羅貴電腦內系爭標案資料，係其自行政院公共工程會採購網所下載，非於公告前已取得之事實，業經詳述如前（參見前揭五(一)⒋），且前開下載資料檔案中「B0000000-1」str檔案、「投標須知（含投標須知補充說明）」檔案，均未於承辦人員劉榮豐公務上所管有之系爭採購案檔案資料中出現，亦經原審勘驗扣押物編號A3之「榮豐95採購」光碟，確認路徑為：廣播擴音設備\第1 次評選後電子檔，及C10之「葉羅貴98'10'29#4」光碟，確認路徑為：麗景\招標文件\第1次評選後電子檔，並有上揭光碟電子檔資料可資比對（見原審卷一第86、87頁、調查卷二第9 至35頁、39至53頁）。是公訴人稱劉榮豐取得製作及公告之系爭標案資料，係公告前由被告葉羅貴轉交予劉進成，顯與卷證資料所呈現之客觀事實不符。復承前述，洪嘉徽提供系爭標案資料之光碟經法務部調查局鑑定結果，認檔案建立時間可以被更改的，故其真實之建立及修改時間不明，故即使洪嘉徽提出系爭採購案資料建立於「95.03.13」，早於被告劉進成於「95.03.24」以郵件傳送給劉榮豐之前，及洪嘉徽e-mail提供之「花蓮縣○○局評選」資料記載修改日期「95.03.13」（見原審卷二第53頁），仍因Exif訊息可以被任意編輯，檔案建立時間可能被更改的，而不能認係真實之建檔及修正日期。更何況系爭採購案之規格及公告之採購須知等內容，係95年6 月28日經評選委員充分討論後，由承辦人劉榮豐依評選委員之建議修正招標文件後上網招標，有其內部簽呈、評選會議紀錄及評選委員會委員意見表在卷可參（見調查卷一第47至49頁、原審卷二第158至164頁），被告葉羅貴電腦內系爭標案資料又係公告後自行政院公共工程委員會採購網下載乙情，足見檢察官指稱洪嘉徽所提供之系爭採購案資料係最早建立之檔案，及系爭採購案係使用洪嘉徽提供之規格資料等情，均屬不能證明。

(二)購用公用器材、物品、有其他舞弊情事部分：檢察官以原審未說明「現代人專業音響」有何種具體之應支出費用，該項費用之具體名目及金額，以及原審所根據之證據資料，即認被告無使現代人專業音響獲得不法利益，有判決不載理由之違背法令云云。惟查：

⒈按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員為圖私利，於經辦上開工程或購辦公用器材、物品等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言（最高法院101年度台上第506號判決意旨參照）。而貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第4條第1項第3 款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第6條第1項第2 款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑，後者為五年以上有期徒刑之罪，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽公務員私囊；扣除一定比例，流歸公務員私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以𧸛品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到私人不法利益，尚無遽以上揭至重之罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆（最高法院99年度台上字第2864號判決意旨可參）。

⒉查被告劉進成於94年9 月調職至花蓮縣○○局○○室之前，○○局即於94年7月間向廠商詢價，並於同年8月間編列預算300 萬元，有「凱毓行」估價單及花蓮縣95年度資本支出概算審查意見書可參（見98年度他字第619 號卷一第153至154頁、卷二第23至24頁），足證被告劉進成並未涉入預算金額之編列過程，自無從認定其有主觀上浮編預算之故意或客觀上浮編預算之犯行。又被告劉進成於底價開封前無從知悉底價，亦未事先洩漏底價，已如前述（參見前揭五(一)⒉），且卷內亦查無被告劉進成有因此中飽私囊之情事。再者，系爭採購案之保固有效期限係自驗收之日起三年內（見調查卷一第51頁投標須知第28點），較諸一般保固期間一年為長，業經本院向花蓮縣○○局函詢確認在卷，有花蓮縣○○局103年6月23日蓮文行字第0000000000號函可稽（見本院卷第116至117頁），此保固期間之延長顯係有益於系爭採購案品質維護之行為；另據上開函載，系爭採購案保固期間未發生財物契約書第13條㈡所稱「保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」之情形，已將保固金全數發還予廠商，足見系爭採購案也無未達應有品質之情形。

⒊至檢察官稱系爭採購案得標金額298萬元，扣除設備費用110萬元、施作管線工程費用30萬4,800 元及王文豐支付予被告葉羅貴90萬元，尚獲利67萬5,200 元，顯有不法利益云云，惟此事涉是否圖利他人之不法情事，屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，依上開見解，自無從以貪污治罪條例第4條第1項第3 款相繩。何況，承包工程之廠商本有其成本、利潤之評估及風險考量，衡諸系爭採購案服務建議書之經費預算內容，除設備費用外，尚有喇叭線材和五金另料、器材安裝工資、配線施工及耗材、教育訓練等工程項目費用支出，及稅捐費用等。且依系爭採購案投標須知附件三公開評選徵求說明書（RFP） 柒、廠商評選方式、三、評選項目及配分之內容，將廠商之整體規劃構想、產品設備選用設計及建置後使用容易度等具備專業性事項均列入評選項目（見調查卷一第59頁），即知系爭採購案非單純設備買受性質，兼有規劃、設計之勞務採購，是得標廠商除購買設備費用外，事前需先提供服務建議書，事後須進行設備安裝、測試、調整、保固等服務，該等服務所需時間、人力成本及合理利潤，亦應列入考量。然系爭採購案之工程成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤而有不法利益？及被告劉進成有何為圖廠商私利，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質等項，均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查。是本案依卷內證據資料，尚難認「現代人專業音響」得標後，於扣除成本、合法利潤後，有何不法利益存在，原審因此認定「現代人專業音響」尚有設備以外之其他費用支出，無從遽認有不法利益等語，並無違誤。

(三)對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益部分：檢察官上訴指稱被告劉進成寄送予劉榮豐之採購簽呈，未敘明系爭採購案徵求服務建議書如何符合政府採購法第22條第1項第9款之情形，違反政府採購法施行細則第23條之1 規定；且簽呈主旨為「徵求服務建議書」，而非「採購廣播擴音設備」，動用之經費卻為「機械設備費」，其之目的乃企圖迴避公開招標以圖利特定廠商；又被告劉進成前任職於宜蘭縣○○局辦理之招標案均採公開招標，其係依據何項經驗認徵求服務建議書之招標案可採限制性招標，亦有可疑；況且，承辦人劉榮豐經手之案件中，被告劉進成僅就系爭採購案擬妥招標文件及簽呈交予劉榮豐，特別關注系爭採購案，被告劉進成顯有「明知」之要件云云。惟查：

⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪其中「明知違背法令」之構成要件，所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之，足見貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，須以為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院103年度台上字第890號、92年度台上第3126號、93年度台上第4499號、100年度台上字第167號、第5757號判決意旨可參）。

⒉被告劉進成辦理系爭採購案招標作業，固有違反政府採購法第56條第3 項、第46條及政府採購法施行細則第53條、最有利標評選辦法第2 條、第20條等規定，而有未於招標前確認採購標的屬「異質之財物」，及未報經上級機關核准、逕以預算金額簽報擬定底價，決標公告亦未公布最有利標之序位評比結果等程序瑕疵，有花蓮縣○○局聲復審計部臺灣省花蓮縣審計室查核95年度公告金額以上採最有利標方式採購案件執行情形可證（見98年度他字第619 號卷一第141至144頁），然依證人趙傳敏證述被告劉進成任宜蘭縣政府○○局○○室僅負責招標內容上網公告及發包後之驗收，已如前述（參見前揭五(三)⒋），且被告劉進成任職宜蘭縣政府○○局期間雖曾於93年11月至94年7 月底間參加政府採購法相關研習課程（93年度政府採購法規講習6 小時及94年度之電子領投標系統3小時、政府採購電子招標班4小時），直至95年9月2日至同年11月4日間參加「採購專業人員基礎訓練班」，始取得行政院公共工程委員會核發訓練及格證書，有宜蘭縣政府○○局103年6月17日宜文人字第0000000000號函及花蓮縣○○局103年6月23日蓮文行字第0000000000號函所附證書在卷可稽（見本院卷第138至139頁、第116至117頁、第137頁），足徵被告劉進成於系爭採購案後才具備「採購專業人員」之認證，其於取得前開資格前，僅受短短10幾小時的講習課程，且並未曾專職負責採購招標內容之規劃，尚難認其對採購作業之相關法令、程序及應注意之事項具備專業之能力，則被告劉進成對於政府採購法規並不熟稔且在採購實務專業性尚不足之前提下，採取政府採購法第22條第1項第9款限制性招標，疏未能遵循前開政府採購法相關之程序規定，實非無可能。復參以被告劉進成、葉羅貴辯護人所提出他案之「新北市三峽區公所─行政大樓『電話交換機系統設備』汰換採購案投標須知」，係採「勞務採購（投標公告又分類為：財物類）」、「公開取得企劃書」、「最有利標」（見本院卷第79至80頁、第220至228頁），另「法務部調查局臺南市調查處『電話系統更新』採購案」和「國立基隆高級商工職業學校『校園定址及室內、室外播音系統』」均係採「財物類」、「公開取得報價單或企劃書」、「參考最有利標精神」（見本院卷第208至213頁、第214至219頁），可見採購實務上，採購「電話系統」、「播音系統」等項目，確實有以取得企劃書之招標方式並進行最有利標之決標方式之情形存在。復衡諸證人趙傳敏證述：「（問：如果像音響類的，你們是否會『委託專業技術服務』？）像我在我任內就曾經做過礁溪劇場的規劃設計，一個是規劃設計，一個是施工，那時音響、主結構通通在規劃設計內，規劃設計完後再作發包動作，就提規劃設計的工程項式放在工程發包內，然後統一發包後，包含主結構、音響就全部上去了。」、「（問：如果沒有作規劃設計標時，你們會採用限制性招標嗎？）這還是要看當時需求設備的功能性，無法一概而論。」等語（見原審卷二第192至193頁），亦徵規劃設計與音響設備等係會一併納入統一發包進行採購作業，且非無適用限制性招標之可能。則被告劉進成辯護人稱：被告劉進成因系爭採購案之性質兼具「財物」與「勞務」之性質，為避免不專業之廠商以低價搶標而影響該廣播擴音之品質，就系爭採購案選擇以「徵求服務建議書」之招標方式，辦理「廣播擴音設備」之機械採購，並依政府採購法第22條第1項第9規規定採取限制性招標，以最有利標方式決標等語，所言尚非無據。基此，被告劉進成雖有違背政府採購法之規定，仍不足認定其有「明知」卻仍違背法令之直接故意存在。檢察官以被告劉進成違反政府採購法規定，認屬違背法令之職務上之行為，未能舉證證明被告劉進成係明知違反何法令，即其主觀上具備明知之違背法令之直接故意，自無足為不利被告劉進成之認定。

⒊又檢察官未能證明被告劉進成就系爭採購案有為自己或其他私人「圖取不法利益」結果之情事存在，承如前述，縱被告劉進成辦理系爭採購案確有前揭政府採購法程序之失當行為，或其行為結果、措施不當恐使人獲利，則揆諸上開見解，仍尚難遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，難以圖利罪相繩。

(四)從而，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，尚不足以證明被告劉進成有刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密犯行、貪污治罪條例第4條第1項第3 款經辦公用工程浮報價額、收取回扣或其他舞弊犯行及第6條第1項第4 款圖利罪之犯行，均如前述，則被告葉羅貴亦自無共同涉犯上開罪嫌可言。

七、末按現行刑事訴訟法採行「無罪推定」之原則，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於現行刑事訴訟制度上，確能貫徹「無罪推定」之原則，而所謂有合理懷疑存在致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟法無罪推定之原則下，自應及於構成犯罪之全部要件均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定，故被告經審理事實之法院因有合理的懷疑而判決無罪時，並非意指審理事實之法院確信其未曾犯罪，乃因對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，本於無罪推定原則，仍應對被告作有利認定。綜上所述，檢察官上訴意旨並未舉出具體客觀新事證，僅以主觀推論之詞，無確切客觀事證，以供本院審酌，尚難為被告二人不利之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有檢察官所指之上開犯行。揆諸上開說明，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。核原審為被告二人無罪之諭知，既無不當，即應予維持。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

附錄刑事妥速審判法第9條：