臺灣高等法院 花蓮分院105年度上易字第9號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　105年度上易字第9號

上訴人

即被告

潘俊穎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字第81號中華民國104年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第91號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，應由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院104年度台上字第1928號判決要旨參照）。

二、原判決略以:

（一）上訴人即被告潘俊穎（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年12月3日上午9時35分許遭警採尿回溯120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（二）

1.被告為假釋付保護管束中之受刑人，經臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)觀護人於103年12月3日上午9時35分許，在花蓮地檢署觀護人室採集尿液(尿液檢體編號:00 0000000)，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心先以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗，再佐以氣相層析/質譜儀法(GC/ MS)確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應（安非他命濃度為385ng/ml、甲基安非他命濃度為745ng/ml)，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年12月10日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表1份存卷可考，法院嗣依檢察官聲請再將前揭尿液送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行複驗，並同時委請內政部警政署刑事警察局對前揭尿液之DN A-STR型別進行鑑別，該中心以酵素免疫分析法(EIA)及氣相層析質譜儀法(GC/MS)作重覆鑑驗後，前揭尿液仍呈安非他命類陽性反應（安非他命濃度為385ng/ml、甲基安非他命濃度為753ng/ml），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年8月12日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表及複驗檢驗結果表各1份附卷可佐；該局以聚合酶連鎖反應定量法鑑定後，亦認前揭尿液確屬被告之尿液，有內政部警政署刑事警察局鑑定書(生物科案件編號:0000000000000) 0份存卷為憑，並參諸毒品施用後尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。根據Clarke's Is olation andIdentificationof Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期(濃度減半所需時間)安非他命為12小時(當尿液偏酸性則4至8小時)，甲基安非他命為9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函1份附卷足參，是本件被告之尿液既經慈濟大學濫用藥物檢驗中心2度先以酵素免疫分析法，再以氣相層析質譜儀進行檢驗，結果均呈安非他命類陽性反應，顯見被告確有於為警採尿前回溯120小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

2.被告辯稱服用「惠勝喜可通緩釋微粒膠囊」、「傷風友感冒液」及「斯斯鼻炎膠囊」等藥物，其尿液檢驗結果才會呈安非他命類陽性反應云云，並提出其於採集尿液前服用之藥物以資證明，惟經函詢慈濟大學濫用藥物檢驗中心及衛生福利部食品藥物管理署，該中心函覆略稱：「... ..。三、『惠勝喜可通緩釋微粒膠囊』及『傷風友感冒液』經查衛生福利部食品藥物管理署藥品許可證內容，所附處方藥物均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝安非他命、甲基安非他命之成分，服用後其尿液不致檢出安非他命陽性反應。四、安非他命、甲基安非他命屬禁用之第二級毒品，經行政院衛生福利部核准之製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，併此敘明。」等語，該署函覆略以:「斯斯鼻炎膠囊(衛署藥製字第032037號)雖曾變更主要成分，惟變更前後之處方均不含甲基安非他命成分」等語，此分別有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年5月1日慈大藥字第000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署104年7月2日FDA藥字第0000000000號函各1份及衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢列印畫面2份存卷可參。

3.因同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會造成尿液檢出安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。又吸入含有甲基安非他命或煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液檢驗出甲基安非他命或煙毒反應之研究報告。然按法務部調查局檢驗甲基安非他命或煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命或煙毒反應，有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月20日管檢字第0000000000號函及法務部調查局82年5月19日發技一字第682號函各1份存卷足參。查被告於臺灣花蓮地方法院104年4月14日行準備程序時先辯稱伊於本次採尿前1個月僅服用惠勝喜可通緩釋微粒膠囊、傷風友感冒液等藥物，同年6月8日行準備程序時改辯以:伊是服用含中樞神經性興奮劑成分之斯斯鼻炎膠囊云云，同年10月16日行準備程序時又改稱:伊可能是吸入友人林侑慶施用甲基安非他命後殘留之二手煙云云，所辯已非無疑。又被告供述於前揭尿液採集前之103年11月底至12月初每天上午上班前均會至林侑慶住處2樓的房間找林侑慶，再一同前往工地等節，惟證人林侑慶亦結證稱:伊是在伊的房間內，將甲基安非他命放入玻璃球內燃燒吸食，每次用量是0.2公克，約吸7、8口，伊都是早上7點多起床吸食，被告來找伊前伊就會吸完，如果被告來找伊時，伊還沒起床，被告會到伊位於2樓的房間叫伊，然後在伊的房間等，伊此時就會把毒品收起來，或是等被告下樓時再吸食，伊不曾在被告面前吸食甲基安非他命，伊也不曾在家中的其他地方吸食，被告於放假或請假時，有時候也會到伊的房間找伊，但次數比較少，伊的房間沒有窗戶，所以房間內仍會有淡淡的甲基安非他命的味道，且被告都會進進出出伊的房間，不會一直待著等語綦詳，並經被告於臺灣花蓮地方法院行準備程序中自承:伊只有在林侑慶的房間內待個短短幾分鐘就跟他一起去上班等語在卷，足認被告至多僅短暫且間斷地吸入含甲基安非他命成分之二手煙霧，尚無前揭函示所稱長時間與吸毒者「直接相向」且「存心大量吸入」煙氣之情形。復參諸證人林侑慶稱:吸食甲基安非他命後精神會變得比較好，伊在房間內吸完後不會有煙，只會有淡淡的味道，但如果僅係處於房間內並將房門關起來聞那個味道，精神不會變的比較好等語，益徵林侑慶吸食甲基安非他命後產生之二手煙霧所含甲基安非他命劑量極微，尚不足使吸入者，產生與直接吸食甲基安非他命雷同之興奮或刺激等特殊感受。再佐之證人林侑慶尚稱:伊除在伊之房間內吸食甲基安非他命外，亦會在工作場所、車站的廁所及伊的車上吸食，被告不會跟伊待在同一間廁所內，也沒有看過伊在這些場所吸毒，且被告亦不曾於伊在車上吸食後隨即上車等語屬實，可知被告亦未曾與林侑慶長時間共同處於其他封閉處所內，致不慎大量吸入甲基安非他命煙霧之可能。是被告辯稱其係因在林侑慶房間內吸入含有甲基安非他命成分之二手煙霧，尿液始呈安非他命類陽性反應云云，顯屬無稽。另被告亦供承其未曾罹患腎臟或肝臟等方面之疾病等語，是本件亦可排除被告於吸入含有甲基安非他命之二手煙霧後，因個人體質或代謝狀況異常，致延長甲基安非他命成分殘留體內時間之特殊情況。

（三）被告前曾觀察、勒戒，及於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並遭法院判處有罪確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是以被告前於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用第二級毒品之犯行屬3犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。因核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。本件被告經判處有期徒刑，部分已於102年12月24日執行完畢，其於該部分之罪有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於96年間因施用第二級毒品罪經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒之戒毒保安處分，復曾於97、100年間4度施用第二級毒品罪，經臺灣花蓮地方法院以97年度花簡字第314、589號、100年度花簡字第563、817號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑3月、4月、6月、6月確定，並入監服刑，足認被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」(包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀)應瞭解甚深，然被告不僅未能戒除施用毒品之習慣，更輕忽毒品施用所具有之社會傳染性本質，任意持有毒品，助長毒品散播之危險，危害國民健康及社會秩序，所為非是；又近代工業資本主義國家因肩負照料全體人民生命質量、生活形態、工作能力、福利給予等事項之責任，故往往將原屬個人可支配範圍之生命、健康利益，提昇為國家得控制管理之公共利益事項，再藉由嚴罰施毒行為之手段，降低未施毒健康人口之沉重負擔，故被告輕率施用毒品戕害其作為整體生產力基礎之身心健康之同時，亦無形中增加社會整體之負擔，誠值非難；又我國查緝毒品犯罪甚嚴，被告具高中畢業之智識程度，復曾因多次施用第二級毒品罪遭法院判刑確定及入監服刑，是被告對由社會基層向上要求、期待國家透過民主程序制訂施用毒品罪以作為控制毒品施用行為之社會控制手段，俾降低社會對毒品氾濫、個人因施用毒品致失去自我控制、吸毒人口不斷增加致侵蝕個人勞動力及社會整體生產力及吸毒行為可能衍生之後續犯罪、社會問題等相關恐懼感之社會集體意識，亦應有一定程度之體認，然被告竟無視於此，隨意吸食毒品，戕害其作為整體生產力基礎之身心健康，顯見被告亦有社會集體意識感受能力薄弱之情，非無處罰之必要。再考量被告矢口否認犯行，並隨著程序之進行及函查之結果數次更換辯詞，企圖掩飾卸免罪責，犯後態度低劣，絲毫未見悔意，又參之被告前有5次施用第二級毒品之前案犯罪紀錄(包含因施用第二級毒品經法院裁定觀察勒戒)，並佐以被告利用假釋期間之間隙再犯本案犯行之諸節可知，本案被告實不具偶發犯之特性，且被告反覆施用同類型毒品之事實，益顯被告有遵法意願淡薄，行為約束能力明顯不足之情。準此，即非不得以被告之前揭訴訟表現已有說謊等積極為不實陳述之情，核與訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不符，或以被告於假釋期間內猶犯本案並始終否認犯行之事實，推認被告欠缺誠摯悔悟之心，再犯風險大幅提升為由，加重被告之刑量；併兼衡本案無證據證明因被告施用毒品行為致他人法益受侵害之犯罪所生實害、前有竊盜、6次施用第二級毒品等前案犯罪紀錄之品行(施用第二級毒品之部分，前已敘及，爰不予重覆評價)、具高中畢業之智識程度，當具相當之實質違法性認識、現年38歲，離婚，育有現年12歲之子女1名，工作情形不穩定，目前係以將甫採收之檳榔聚集裝車為業，每月平均收入約新臺幣20,000元，需扶養子女，然不需扶養罹患老年癡呆症之母親之生活狀況、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑事政策、預防目的、刑罰感應能力、犯罪對社會之影響、犯後反省與否等一切量刑因子，對被告量處有期徒刑1年示懲。

三、被告不服原判決提起上訴，並形式上提出上訴書狀敘述上訴理由略以：目前文獻上雖然沒有專門針對吸入含有安非他命、甲基安非他命或煙毒之二手煙，能否由尿液檢驗出安非他命、甲基安非他命或煙毒反應之研究報告可參酌。然根據衛生福利部國民健康署【菸害防制資訊網】網頁上之記載：「主流煙為吸菸者吸入肺部後再吐出來的煙霧，由於空氣供應充足，燃燒完全，溫度可達950度，約佔二手菸的15%；側流煙係由悶燒的菸草不完全燃燒而直接逸入空氣中，溫度僅達350度，約佔二手菸的85%。」以及MBA智庫百科全書有關二手煙之記載：「二手煙也稱為被動吸煙、環境煙草煙(ETS），是指由吸煙者呼出的煙氣與香煙燃燒時散發的煙霧組成的混合物，是十大污染物之一。在吸煙時，經呼吸道吸入體內的這部分煙氣被稱為主流煙。香煙自行燃燒散發到環境中的煙氣則稱為側流煙。另外，吸煙者還會呼出吸入的大約50 %的主流煙，二手煙就是這部分煙氣與側流煙組成的。」準此足見，將煙毒摻入香煙中施用，吸煙者吸入的煙霧，約有50%左右為人體吸收，其餘約50%是呼出體外散發到空氣中，這些呼出體外的煙霧約佔二手煙的15%。由此可知，將毒品摻入香煙以煙霧吸食，人體直接吸收的毒品劑量約佔毒品施用量的13% (15/115)，其餘87%則是成為二手煙散發到空氣中。申言之，目前科學研究已經證明二手煙所含之物質劑量遠比第一手（主流煙）為高，已為確定之事實。另則，根據維基百科全書有關二手煙之記載：「有研究報告指出二手煙之焦油、阿摩尼亞、尼古丁、懸浮微粒、超細懸浮微粒、釙--210等超過4000種有害化學物質及數十種致癌物質，吸二手煙的人小便中可被檢出。」、「只要有菸味，就代表高毒性，甚至煙味散了也不一定無害，例如香菸會現出很多非常細微的懸浮微粒，這些懸浮微粒很容易擴散，如在密閉空間可以保存在空氣中很久。」，在在顯示存在於二手煙中的物質，吸二手煙的人小便中可被檢出，調查局檢驗毒品的經驗只是在檢驗毒品的種類及純度，目的是作為法院適用法則之依據，用以判斷應適用幾級毒品判決及計算純質淨重有無越過法定加重其刑之標準以正確的適用法則。而二手煙中物質含量多寡？人體主流煙吸收率多寡？二手煙吸收率多寡？與檢驗毒品種類及純度本就屬不同的科學領域。足徵法務部調查局檢驗甲基安非他命或煙毒的經驗顯不足且不適合作為推斷二手煙毒品含量之依據，對於待證事實顯不足為供證明之資料，至少其判斷是否正確已非無疑竇！原判決遽採為判決之基礎，其對於證據證明力自由判斷之職權行使，實難謂無逾越應受經驗法則及論理法則支配之合理範圍，而與證據採認之法則有違等詞。

四、從形式上觀察，原判決均已詳述所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。且查：被告辯稱係於友人處吸入二手安非他命煙氣之說詞，原審法院不予採信，理由已如前述於原判決書第6至8頁說明甚詳，並有前揭行政院衛生署管制藥品管理局96年4月20日管檢字第0000000000號函及法務部調查局（82）技發1字第4153號函之說明附卷可稽，再佐以證人證詞及詳細說明得心證之理由，可知被告若非與其他吸食安非他命之人直接相向，且存心大量吸入其所呼出之二手煙氣，應不致在尿液中檢驗出安非他命或甲基安非他命反應，核與經驗法則及論理法則並無違背。被告提起上訴並未就「施用第二級毒品甲基安非他命或吸用該第二級毒品之煙氣所生影響」提出任何新證據，徒以電腦網頁上所言「吸菸者造成二手煙」之情形，比擬與此顯不相同之施用第二級毒品甲基安非他命之情形，並以此否認曾經施用甲基安非他命，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

五、綜上所述，被告上訴書狀雖敘述上訴理由，惟不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，揆諸首揭說明，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩