臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第143號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上訴字第143號

上訴人

即被告

黃鴻政

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第134號中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度毒偵字第368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鴻政基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月31日下午3時，在花蓮慈濟醫院門診大樓0樓0000號病房廁所內，以勺子將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放到針筒1支內，待溶解後以針筒注射施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警方查獲，並查獲黃鴻政持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.5752公克）、已使用之針筒及勺子各1支、未使用之針筒1支。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第32頁反面至第33頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告黃鴻政（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁、偵卷第12頁、原審卷第26、29頁、本院卷第34頁），核與證人朝立欣於警詢中之證述情節大致相符（見警卷第8、9頁），並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年4月19日慈大藥字106041960號函暨鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年4月12日慈大藥字第106041218號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、現場照片附卷可稽（見偵卷第32頁至第38頁、警卷第11頁至第18頁、第20頁至第24頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣澎湖地方法院以91年度毒聲字第20號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月29日執行完畢釋放，經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第21號為不起訴處分確定，並於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經原法院以97年度訴緝字第17號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院第14頁背面至第15頁），被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，且經法院判決確定，又再犯本案施用毒品犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就上開犯罪事實對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，被告以一行為觸犯如犯罪事實欄所示之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前因施用第一級毒品案件，經原法院以102年度訴字第226號、103年度訴字第244號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月確定，被告於103年7月4日入監執行，於105年1月8日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於105年7月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押簡表各1份附卷可佐。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（原判決犯罪事實及理由欄關於累犯之記載有誤，但不影響本案被告為累犯之認定，爰予更正）。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，並經追訴審判，惟仍未能完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，仍未徹底戒除惡習遠離毒害。惟念及被告施用毒品之行為，本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告從事駕駛工作，擔任九人座車輛之司機，一個月薪水約新臺幣30,000元至40,000元，所受教育程度為四維高中肄業，家裡尚有年屆108歲之父親需其扶養，且其有罹患C型肝炎乙情，並考量被告本次施用動機乃因自己生病又長期照顧生病之友人，心情不佳才會施用等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處被告有期徒刑10月，並就查獲之第一級毒品海洛因及已使用之施用器具宣告沒收銷燬，核其認事用法並無違誤，量刑及沒收銷燬之諭知，均屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告高齡108歲之父親已經過世，其身為獨子，須負起照顧年邁母親之責任及義務，其本身也患肝硬化、血管瘤等病，現今在治療當中，也自動申請美沙冬替代療法，徹底戒除毒習，懇請鈞院給予被告自新之機會云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。復依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者法定刑為6月以上5年以下有期徒刑。查原判決業於理由具體說明量刑之依據，審酌被告為累犯、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，據此而量處有期徒刑10月。原審於法定刑度內量處上揭之刑，未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。另所指被告身為獨子，須照顧年邁母親，其本身亦患病需要治療之情，則係是否適於執行之考量因素，尚非量刑時所得斟酌者。又上訴理由所執已申請美沙冬替代療法云云，惟毒品案件替代療法之處分係檢察官依職權為緩起訴處分時，方得為替代觀察勒戒、強制戒治之處分，尚非審理法院得予審酌。是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官王啟明到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。