臺灣高等法院 花蓮分院107年度原上易字第10號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 107年度原上易字第10號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

楊玉樓

選任辯護人

吳明益律師（法扶律師）

上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原易字第208號中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國103年起擔任花蓮縣○○鄉○○村○○發展協會（下稱○○發展協會）理事長，甲○○則於103年至105年間為○○發展協會總幹事。乙○○意圖散布於眾而基於誹謗之犯意，於同年10月中旬某日，在花蓮縣○○鄉○○村○○00之0號之○○活動中心召開○○發展協會理監事聯席會時，以其母語即太魯閣語向在場與會人員指摘稱：甲○○有將新台幣（下同）5萬元之活動預算中的3萬元拿去買東西，另外2萬元挪為己用云云，足以毀損甲○○之名譽。甲○○得知而於105年11月3日○○發展協會理監事會議，請廠商白紫純到場與乙○○就上揭內容對質並報警。

二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局新城局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查證人李秀蘭、甲○○及何玉秋於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於原審及本院準備程序中均爭執其證據能力，復無法律規定傳聞例外之情形，亦未具備必要性，依上述規定，證人李秀蘭、甲○○及何玉秋於警詢中之證述無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即上揭無證據能力以外部分），雖亦屬傳聞證據，然被告乙○○（下稱被告）就此於準備程序中稱：請辯護人回答，而辯護人則稱：援用原審主張答辯；不否認證人偵查中訊問筆錄中之證據能力等語（本院卷第37頁反面，原審卷第32頁反面、第33頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊之被告矢口否認有何誹謗告訴人甲○○之犯行，並辯稱：伊否認犯行，105年10月中旬、11月3日19時許，雖有召開○○發展協會理監事聯席會，伊從頭到尾都確定沒有說起訴書所載的這些事情云云。

（二）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。

（三）經查：

1.證人即告訴人甲○○證述部分：

（1）106年1月24日檢察官偵查中結證稱：伊是在105年11月3日召開理監事聯席會，被告用太魯閣族語跟在座所有與會人員說3萬元買東西、2萬元伊拿走；伊沒有占用發展協會的2萬元，伊認為被告是在105年11月3日誹謗伊等語（偵卷第17頁）。

（2）106年11月9日原審審判期日結證稱：105年11月3日當天是伊與被告對質的狀況，被告是在105年11月3日之前於理、監事開會席間以太魯閣族語講伊「NA-KEH LA-KE-NI-WA MA-NGAN GO-MON SAN-MAN B-LE-GAN NAGA-YA NI-MAN LI-GUN NA」，漢語的意思是「拿5萬元辦活動，3萬元買禮品、2萬元占為己有」，伊很生氣所以於105年11月3日請廠商即證人白紫純來對質，當天被告又改口說其沒有說過這樣的話，被告是在105年10月間召開理、監事會議時，對大家公開講前述誹謗伊的話，大家都有聽到，被告是在105年10月初和被告之友人李秀蘭，又於同年10月中旬開會時公開和大家講，而後於同年11月3日開會時否認這件事，伊親耳聽到被告當眾誹謗伊是1次，於同年10月中旬在○○活動中心開理、監事會議的時候，105年10月7日是伊○○何玉秋聽到等語（原審卷第51頁反面至第55頁）。

2.證人邱興榮證述部分：

（1）106年3月13日檢察官訊問時證稱：○○發展協會於105年10月7日、同年11月3日、同年12月某日召開會議，伊都有在現場，伊有聽到被告在開會現場用太魯閣族語說告訴人甲○○挪用活動採購費，只有3萬元拿去買東西，2萬元甲○○拿去侵占，被告三次開會都有講這句話；被告說這5萬元，2萬元放在甲○○的口袋，3萬元是跟廠商拿東西、拿產品的錢；伊在○○社區沒有親耳聽到李秀蘭或被告說甲○○侵占，○○發展協會2萬元或3萬元的事，伊是在開會的時候聽到被告講的等語（偵卷第31頁反面、第32頁）。

（2）106年11月9日原審審判期日時，就檢察官之主詰問結證稱：105年10月初、同年10月中旬、同年11月3日○○發展協會召開理監事會議，伊都有參加，伊在會議席間有聽到被告講甲○○把公款放到口袋裡的事；伊聽到的內容是被告用太魯閣語說「NI-MAN BI-GUN-NA TAN-SAN，I-CHI-MAN SU-GU- LUN NA」，即甲○○1萬元放在口袋，2萬元給廠商；被告是在一次會議的時候講的，伊忘記被告是何次何時會議，被告講的時候甲○○有當場聽到，所有協會的幹部除往生的連美心之外，都在場；就被告辯護人之反詰問詰證稱：○○發展協會每次開理監事會，伊都有參加；伊只聽過被告在開會的時候說過一次甲○○侵占公款，之後被告跟甲○○就吵起架來；就

等坐很近，伊很確定有聽到被告用太魯閣族語講甲○○把錢拿到自己口袋裡；就審判長訊問時稱：伊有重聽，沒戴耳機的話有時候會聽不到；被告在會議中說「2萬元給廠商，1萬元放口袋」，伊雖不知道該句話之前一句講甚麼，但知道被告對甲○○說你怎麼可以2萬元給廠商，1萬元放口袋，甲○○聽到之後回應被告哪有這樣的事，後來有叫廠商來對質；復就審判長提示檢察官訊問筆錄並告以要旨時，改稱：伊聽到是「拿5萬元辦活動，3萬元給廠商，2萬元放口袋」等語（原審卷第59至63頁）。

3.證人連宗仁於106年12月6日原審審判期日，就審判長訊問稱：伊從秀林鄉「吾谷子」社區發展協會成即擔任理事至今，伊有參加105年10月初、同年10月中旬、同年11月3日的理監事會議；伊是在會議中聽到被告說甲○○拿5萬，3萬元給廠商，2萬元放在腰包裡；就檢察官詢問結證稱：被告是在10月中旬開會的時候用國語講甲○○的事；被告說甲○○把2萬元放在口袋，3萬元交給廠商；經協會查證，甲○○並沒有把錢拿走；另就辯護人詢問結證稱：當天被告會講到甲○○的事，是伊等在開會的時候，被告突然講出來，伊兒子問被告這句話是誰講的，被告說是你同學講的，11月3日老闆娘（按指廠商）有到開會現場對質等語（原審卷第100頁反面至103頁）。

4.證人連宗榮於106年12月6日原審審判期日，就審判長訊問結證稱：○○發展協會於105年10月初、同年10月中旬、同年11月3日有召開會議，伊都有參加；伊在一次會議中有聽到被告說甲○○拿5萬，3萬元給廠商，2萬元留在身上；伊在三次會議中只有聽到一次，伊是在105年11月中旬開會的時候聽到，甲○○於審理時稱105年10月中旬聽到過一次部分，伊沒聽到；105年10月9日部分伊比較沒有聽到，伊耳朵有重聽，105年11月3日有完全聽到；就檢察官詰問證稱：伊是在會議中聽到被告用母語講甲○○的事等語（原審卷第103至105頁）。

5.綜合勾稽上開證人所為證言，其等就被告指摘甲○○侵占款項之日期、金額及使用何種語言等情未盡相符，揆諸上揭說明，自應本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。本院審酌證人間就被告確係在○○發展協會召開理監事會議中，指摘甲○○有將協會之款項挪為己用之基本事實並無二致。至於被告指摘上揭內容之時間，告訴人甲○○既為被害人，且於原審審理時結證，並經檢辯雙方以交互詰問釐清本件犯罪之時間及內容，是本件被告應係於105年10月中旬某日，在○○發展協會理監事會議中，公開指摘甲○○侵占該協會款項。

6.被告雖於原審提出105年10月9日、同年11月3日○○發展協會理監事會議之錄音及其譯文，證明被告未曾在會議中公開散布、傳述甲○○侵占該協會款項，惟查上開會議並非全程錄音，自無從據此資為被告有利之認定。

（四）綜上，本件事證已臻明確，被告公然散布、傳述甲○○侵占○○發展協會公款之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

（一）按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制（最高法院97年度台上字第998號判決要旨參照）。再者，刑法第310條第1項規定之誹謗罪，係以行為人主觀上意圖散布於眾，具有誹謗故意，客觀上須有指摘或傳述不實之具體事實之行為，且該不實具體事實足以減損貶低他人在社會上之名譽地位者為其構成要件。

（二）查被告身為○○發展協會理事長有年，為其所自承，對於該協會總幹事甲○○有無挪用○○發展協會款項之資訊自得知悉或可得而知，卻未經查證執意傳播不實之言論，而於上揭時地指摘稱：甲○○有將5萬元之活動預算中的3萬元拿去買東西，另外2萬元挪為己用等不實資訊，且該不實事項足以貶損減低甲○○在社會上之名譽，是核被告所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。

三、撤銷改判理由

（一）關於事實同一性，謹按：

1.法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰（最高法院29年上字第43號判例要旨參照）。

2.（舊）刑事訴訟法第247條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時予以校正，或起訴之事實並無瑕疵，而法院判決認定犯罪之時地稍有出入，均係判決實體上是否妥適之問題，要無就未經起訴之犯罪審判之程序違法可言（最高法院45年台上字第287號判例要旨參照）。

3.法院審判之對象係檢察官起訴之犯罪事實，檢察官於實行公訴時，在起訴犯罪事實同一性之範圍內，得補充更正犯罪事實及其所引應適用之法條，以期訴訟經濟之要求（最高法院105年度台上字第2431號判決要旨參照）。

4.法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響（最高法院107年度台上字第141號判決要旨參照）。

（二）依上述說明綜合以觀，關於起訴之犯罪事實，檢察官於實行公訴時，在「事實同一」（性）之範圍內，得補充更正犯罪事實及其所引應適用之法條；法院於判決時就起訴被告犯罪之時間、地點略有錯誤，亦得於「事實同一」（性）之範圍內予以校正。至「事實同一」（性）與否，以其社會事實是否相同為判斷之基準。

（三）所謂「事實同一性」之判斷，我國實例通說採「基本事實關係同一說」。關於「基本事實關係同一說」，係指數訴之事實是否同一及起訴事實與判決事實是否同一，以其基本的事實關係是否同一為準，至於其基本的事實關係是否同一，則以社會事實是否同一為準。如數訴之事實及起訴事實與判決事實，其社會事實關係相同，縱犯罪之日時、處所、方法、被害物體、行為人數、犯罪之形式（共犯態樣或既遂未遂）、被害法益、程序、罪名雖有差異，仍不影響於事實同一性之認定。但「基本事實關係同一說」有範圍過大等缺點，實務上逐漸改採「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一說」，主張此說者認為，案件是否同一，應從訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定（林俊益，刑事訴訟法概論上冊，第154至156頁、158頁）。

（四）經查：

1.本件起訴書原係記載「乙○○於民國105年11月3日19時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00○0號之活動中心召開○○發展協會理監事聯席會時，竟基於意圖散布於眾之犯意，於上述會議中，以母語即太魯閣語指摘、傳述：甲○○於105年10月初有侵占、偷竊該協會2萬元，3萬元買東西等情，足以毀損甲○○名譽」等詞。

2.告訴人甲○○於106年11月9日原審審理指述被告：於105年10月中旬實行起訴書所載誹謗之犯行，公訴檢察官乃於同日當庭以言詞更正為：「被告於同年10月中旬，在○○活動中心召開○○發展協會理監事會議時，指摘、傳述：『告訴人於辦理協會活動時，將五萬元之活動預算其中三萬元拿去購買東西，另外二萬元挪為己用』」（原審卷第53頁反面），且經本院審理結果，認被告確於105年10月中旬，在○○發展協會理監事會議席中公開指摘甲○○侵占協會2萬元等情，而非105年11月3日。

3.觀諸檢察官上揭更正之事實，與原起訴事實於犯罪時間雖略有不同，然社會事實均係指被告於105年間，在○○發展協會理監事會議席中公開指摘甲○○侵占協會2萬元等情，社會事實關係仍屬同一，揆諸前揭說明，並不影響基本事實關係之同一，更何況二者於訴之目的及侵害性行為內容均屬侵害個人法益之誹謗罪，復參諸被告及其辯護人，於原審及本院審理時均已就全案相同卷證資料提出防禦，足以保障被告實施防禦權。

4.爰此，本件檢察官於原審實行公訴時，既在「事實同一性」之範圍內更正犯罪事實，法院自得於判決時就被告犯罪之時間略有歧異事項，於此「事實同一性」之範圍內予以校正後判決。原審就此未為詳查，遽以告訴人甲○○指述被告實行誹謗之犯行非本件檢察官起訴範圍，所執法律見解，已有未洽。

（五）原審疏未詳查，遽以證人甲○○、邱興榮、連宗仁、連宗榮等人先後於偵審中，就被告為誹謗犯行之時間、內容之證述均未盡相符，無足採取，並未本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，亦有未合。

刑事庭審判長法 官 邱志平