臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第77號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第77號

上訴人

即被告

吳敏雄

選任辯護人

林漢章律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度再字第2號中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度毒偵字第224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳敏雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國（下同）105年3月21日在臺中市○○區○○路租處（地址詳卷，下稱系爭租處），向林強允（已歿）取得6兩甲基安非他命而持有之，並於105年5月10日凌晨3時許，在上開租處將甲基安非他命置於吸食器以火加熱之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同日上午8時15分許，為警持搜索票在系爭租處，扣得其所有之甲基安非他命4包（編號1-4，警秤含袋重共174.9公克，其中編號1內有8包即1-1至1-8，其中1-6驗前純質淨重約6.24公克；其餘驗前總純質淨重約158.3公克，合計11包，業經執行沒收銷燬在案）、吸食器2組、空夾鏈袋1組、電子磅秤1台（以上之物業已執行沒收在案）等物。

二、案經臺東縣警察局報請臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴，臺灣臺東地方法院以105年度訴字第92號刑事判決確定（下稱原確定判決）後，經臺東地檢署檢察官聲請再審，經裁定准予開始再審確定。

理由

甲、程序部分

一、再審之範圍：按有罪、無罪、免訴或不受理判決確定後，有受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。上訴人即被告吳敏雄（下稱被告）於105年5月10日1時許及同日3時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經臺東地檢署檢察官以其犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一級及第二級毒品罪提起公訴，原法院受理後將被告所持有扣案之白色晶體送鑑，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重達20公克以上，檢察官遂於105年11月2日審理時當庭變更起訴法條，將其中毒品危害防制條例第10條第2項變更為同條例第11條第4項，原法院於當日辯論終結，並於105年11月30日以原確定判決認被告犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（被告施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪），分別判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月，因被告及檢察官均未上訴而於105年12月19日確定。嗣臺東地檢署檢察官以108年度執聲再字第1號就原確定判決中被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑，依刑事訴訟法第422條第2款規定聲請再審，原法院以108年度聲再字第1號裁定開始再審，被告不服提起抗告，經本院以108年度抗字第41號裁定駁回而確定，有上開再審聲請書及刑事裁定附卷可稽。查檢察官只針對原確定判決中被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪聲請再審開始再審，且原法院108年度聲再字第1號裁定理由亦只就檢察官聲請再審之罪加以論述說明，故其主文雖記載「本件開始再審」，惟因原確定判決因開始再審裁定確定而失其效力部分僅限於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑，不及於原確定判決就被告施用第一級毒品經判處有期徒刑8月部分，合先敘明。

二、被告及其辯護人就本判決下列引用認定被告犯罪之供述及非供述證據之證據能力並未爭執，應認均有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票、勘察採證同意書、臺東縣警察局查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、扣案物品照片（警卷三第7-11、13、17-22頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、臺東縣警察局局本部105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（毒偵字第224號卷第26-27頁）附卷可稽。並有被告所有之白色晶體11包、吸食器2組、空夾鏈袋1組、電子磅秤1台等物扣案可證，且扣案之白色晶體11包送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定結果，⑴編號1-1至1-5、1-7、1-8、2、3、4，經檢視均為白色塊狀晶體，以拉曼光譜法鑑定均呈甲基安非他命陽性反應，以氣相層析∕質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，驗前總淨重約161.54公克，隨機抽取編號4鑑定，淨重38.44公克，取0.13公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約98%，依據抽測純度值，推估上開編號均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約158.3公克；⑵編號1-6，經檢視為白色晶體，驗前淨重6.37公克，取0.11公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約98%，驗前純質淨重約6.24公克，有刑警局105年6月20日刑鑑字第1050049138號鑑定書（訴字第92號卷第24頁）存卷可憑。

㈡依上，足徵被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予論罪科刑。

二、論罪之理由

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告為施用甲基安非他命之目的，而持有純質淨重達20公克以上甲基安非他命，揆諸前開說明，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢檢察官已於原審審理期日當庭將起訴書所載之起訴法條由毒品危害防制條例第10條第2項更正為同條例第11條第4項，自毋庸變更法條。

㈣被告前因竊盜、施用毒品案件，經判處有期徒刑3月、8月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑10月確定，又因詐欺、竊盜案件，經判處有期徒刑5月、6月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑10月確定，接續執行後，於101年1月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院就個案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告有上開不法犯行，經判處徒刑經執行完畢之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告對於刑罰反應力薄弱，而有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要。

三、撤銷改判之理由

㈠原確定判決關於判處被告施用第一級毒品之罪刑部分，既未經檢察官聲請再審，不因開始再審裁定確定而失其效力，已如上述，原判決就已判決確定之被告施用第一級毒品犯行再予論罪科刑，於法有違。

㈡原判決以被告於另案之自白；證人林強允、吳羿霓於另案警詢、審判之證述；105年3月19日被告與林強允之通訊監察譯文；警方於106年8月16日在系爭租處倉庫扣得甲基安非他命（警秤含袋重3916公克，驗後淨重3720.7公克，驗前總純質淨重3534.77公克）及106年9月5日扣得之甲基安非他命1瓶（警秤重38.1公克，驗餘淨重38.2049公克）、甲基安非他命1瓶（警秤重8公克）等物；106年8月16日在系爭租處倉庫之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、位置圖、照片、衛星地圖；刑警局106年9月28日刑鑑字第1060086771號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月21日慈大藥字第106092153號鑑定書等證據，認被告上開持有之甲基安非他命，係其於105年3月18日某時，在屏東縣某處取得含有甲基安非他命成分之鹵水3箱後，於同年月19日16時45分起，以傳送簡訊及手機通話之方式，詢問林強允可否配合處理上開鹵水，被告與林強允乃共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林強允於同日晚上某時，在其女友吳羿霓隨同下，駕車前往屏東縣屏東市廣官路某處搭載被告及載運上開鹵水，旋驅車一同前往系爭租處。同年月20日抵達系爭租處後，被告及林強允將上開鹵水搬進屋內，由林強允將鹵水中之半透明結晶體撈起放在紙上，再以電扇、冷氣、日光或暖爐等方式使之風乾、晾乾或烘乾，前後共加工製得重約4公斤之甲基安非他命結晶體，被告先取走其中約6兩甲基安非他命，其餘則由林強允收受，嗣林強允於105年5月10日因另案為警逮捕，經法院裁定羈押，翌日入法務部矯正署臺東看守所；其於監所期間請託獄友陳瑞良出監後代為處理該倉庫內物品，而遭陳瑞良於另案審理中揭露，檢察官因而簽分偵辦，其後警方於106年8月16日持搜索票前往上址租屋處搜索，扣得林強允藏放之甲基安非他命1包（分有4包，驗前總淨重3720.82公克，驗後淨重共3720.7公克，驗前總純質淨重3534.77公克）、甲基安非他命2瓶（分別為驗餘淨重38.2049公克，驗前毛重38.2132公克及毛重8公克）、製毒筆記5本、PH值檢驗試紙1盒、磅秤1個、磅秤1組、夾鏈袋1包、空罐子3個等物，因認檢察官就原確定判決判處被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪刑聲請再審有理由，以被告與林強允共同犯製造第二級毒品甲基安非他命之罪，判處被告有期徒刑9年，另以被告犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，並予分論併罰，惟查：

⑴刑事再審制度即係在維護「法的安定性」下，追求「法的公平性」，使二者間的衝突趨近平衡。…是現代法治國家對於「法的安定性」及「法的公平性」間的衝突，原則上承認確定裁判不容輕易推翻，但在合乎嚴格要件的例外情形下，容許特殊救濟程序，即以再審來排除裁判確定力。基此，現代法治國家關於再審制度，有允許有利於被告的再審，嚴格禁止不利於被告的再審，如法國、日本、美國是；有允許有利於被告的再審，亦允許不利於被告的再審，但是不利於被告的再審應受更為嚴格的限制，如德國是，且在德國以「發現新事實或新證據」為由，只能提起有利於被告的再審，不能提起不利於被告的再審。在我國刑事訴訟法兼採允許有利於被告的再審及不利於被告的再審二種模式，分別於該法第420條、第421條規定為受判決人利益聲請再審之理由，暨於第422條規定為受判決人之不利益聲請再審之理由。其中第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」此條文於104年2月4日修正為：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」復於同條第3項增定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」…使合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，有再審之機會，以避免冤獄。但與同將「發見確實之新證據」作為為受判決人的不利益聲請再審理由之同法第422條第2款並未隨之修正，顯見立法者有意區別有利及不利於被告再審的理由，並無意擴大不利於被告再審之範圍，復參酌外國立法例，不僅對再審提起予以限制已成為一般性原則，且對於不利於被告再審的提起，更有完全禁止者，縱或有允許，亦較有利於被告再審提起更為嚴格限制。故在解釋同法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」，仍指應具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）的證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌的證據，至其後始發見者；…。雖同係增加法律所無之限制，但站在保障被告人權、限制政府追訴權的立場上，此種將不利於被告的再審理由作出更嚴格的限制是必要且被允許的。準此，自不能將同法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」與修正後同法第420條第1項第6款、第3項關於「發現新證據」的規定同視，否則不但有悖於前揭再審條文修正後所展現之立法意旨，且有違現代國家對於不利於被告的再審要件應更嚴格之趨勢（最高法院105年度台抗字第796號裁定意旨參照）。按刑事訴訟法再審編所稱發見確實新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（最高法院65年度第7次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。從而，刑事訴訟法第422條第2款所規定「發見確實之新證據」，係指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌的證據。

⑵被告固曾於訴訟上自白偷鹵水2箱交由林強允撈出結晶體乾燥，而分得6兩甲基安非他命，惟並未自白製造第二級毒品之犯行：

①被告於105年5月19日在另案警詢供稱：我在105年3月17日晚上6時許和許山鴻去屏東縣麟洛鄉一棟民宅內，我由2樓廁所的窗戶進入到1樓發現冷凍櫃內有裝有安非他命半成品的置物箱，我拿走約7公斤的半成品，因我完全不懂如何後續製作，我知道林強允有後續製作毒品的能力，所以我主動和林強允提出要上去一起在臺中地區從事毒品交易，並將約7公斤左右的半成品交給林強允加工處理，後來他給我6兩左右的安非他命，也就是後來警方所查扣約5兩左右的安非他命來源。到系爭租處後，林強允把安非他命半成品中已有結晶的部分倒在厚紙板上披開，並用暖爐烘乾，然後把結晶部分秤重後，秤出來約12兩，林強允就叫我裝6兩的安非他命倒入夾鏈袋內拿走，剩下6兩的安非他命就是林強允自己拿走，還有剩下尚未結晶的半成品也都是林強允自己去加工處理，我不清楚這些半成品之去向，林強允跟我說未結晶之半成品已沒用。警方於105年5月10日在系爭租處搜索查獲之安非他命4包（1包已分裝8小包，4包含袋毛重174.9公克）是在前述半成品中之製品取得，我是要和我女友一起施用。105年3月19日下午4時45分通訊監察譯文的內容是我跟林強允的通話內容，是我跟林強允說我有偷到1批安非他命半成品的事，簡訊提到「昨晚賺到了數十kg」，是說我有去毒品工廠偷到安非他命半成品；同日下午6時21分、11時36分的通訊監察譯文內容是我和林強允的通話內容，我在通話中所講的「水」是指偷來的安非他命半成品裡面的水不知道怎麼處理，主要是我要他下來帶我去臺中住，並把偷來的安非他命半成品交給他處理等語（警卷二第90-92、105-108頁）。

②被告於106年4月7日在另案準備程序供稱：105年3月17日晚間我在屏東縣麟洛鄉某民宅內去偷的安非他命是放在冷凍箱內裝在置物箱內，底下是液態，上面都是一層薄薄的結晶體，應該是已經作成，只是自然結晶的過程，我把置物箱帶去後，林強允在現場就把上面的結晶體撈起來，烘乾後的晶體有12兩，我就帶走一半6兩，剩下的液體他說沒有用了，所以我也沒帶走，因他幫我撈起來把它烘乾，所以給他6兩等語（原訴字第15號卷一第267-268頁）。

③被告於106年8月4日在另案審理供稱：我本來侵入別墅要偷東西，發現有1個冰櫃，冰櫃裡6箱疑似在冷卻的安非他命，下面是液體，上面是固體，所以我撈起零點多公克回家試，確定是安非他命就同一天又跑回去搬走4箱，我當時是想要自己施用，因朋友跟我一起去載，所以我分2箱給他，另外2箱我請林強允幫我撈起來乾燥，用暖爐先烘乾，弄起來大約12兩，我一半送給林強允，一半自己留著等語（原訴字第15號卷二第493頁）。

④被告於106年9月21日在另案警詢供稱：我和朋友許山鴻去屏東殯儀館附近之別墅內載走4箱裝有安非他命的鹵水及半結晶體之塑膠半透明置物箱及一大一小的磅秤、1瓶粉狀的鹽酸，我以前聽過林強允說他會做安非他命，所以我想說要拿給他看，我和朋友許山鴻1人分2箱，我取走的塑膠箱內裝鹵水約6分滿、半結晶體厚約2公分，我和林強允、吳羿霓會合時，只有拿這2箱鹵水、1台小台的電子磅秤及1瓶鹽酸上車，我們一抵達系爭租處，林強允就開始整理那2箱鹵水，將半透明結晶體鋪在房內地上紙板上晾乾，並用明線爐吹向半透明結晶體加工使它完全結晶，我沒有參與加工結晶的工作，都是林強允在房內自行加工的，我是等結晶好了，去秤重裝重，總共12兩多安非他命，我分得6兩，其他給林強允拿走，我於105年3月20日獲得6兩安非他命至105年5月10日為警查獲，並扣得安非他命4包重174.9公克（約4.7兩），差額1.3兩是我自己和女友王庭薇施用完了。我不知道林強允另外留有其他安非他命，也不清楚3916公克的安非他命從何而來等語（警卷一第15頁以下）。

⑤被告於106年11月28日在另案準備程序供稱：106年8月在台中扣到的東西都不是我的，我完全都不知情，林強允說那些東西都是我的，我否認。鹵水是我搬過去的沒錯，但我搬過去時只有看到上面一層結晶體而已，是林強允把結晶體撈起來，經由暖爐燈光乾燥後，我們一起秤重分裝，當時只有12兩，我跟林強允1人分1半，後來被查獲時，我被搜到4兩多，中間差額1.3兩是我跟女朋友施用掉，當時林強允跟我說把鹵水搬過去，他把結晶體撈起來後，那些水就沒有用了等語（上訴字第159號卷一第219頁）。

⑥被告於107年1月3日在另案準備程序供稱：我是有拿鹵水去給林強允，林強允把結晶撈起來就是12兩，我當場跟他1人分1半。是105年3月19日把鹵水載去那邊（指系爭租處）我傳簡訊給林強允，簡訊中有誇大說我賺到1、20公斤的安非他命，請他下來（指屏東）載我上去（指臺中），我當時偷到4箱，我跟朋友許山鴻1人分2箱，當晚到林強允租屋處，林強允撈起結晶體烘乾，秤重後只有12兩，林強允說剩下的水沒有用了，不會再結晶，後來查獲4公斤的安非他命我不知情，跟我無關等語（上訴字第159號卷二第5頁反面、第7頁反面-第8頁）。

⑦被告於107年8月10日在另案偵訊供稱：105年3月19日在屏東某處取得安非他命鹵水4箱，其中2箱給另外搬的朋友，我的2箱共烘乾10兩多的安非他命，是隔天凌晨直接撈出來烘乾，到臺中已凌晨2、3點，馬上撈起來。我否認製造第二級毒品，製造的部分是林強允把結晶體撈出來放在厚紙板上烘乾等語（偵字第1051號卷第76頁）。

⑧被告於108年10月9日原審準備程序時供稱：我否認製造第二級毒品，是林強允把鹵水中之結晶體撈起用暖爐烘乾，鹵水搬到系爭租處後並未放在我的房間，我持有之安非他命是林強允把那2箱鹵水濾掉後，撈出結晶體鋪在紙上烘乾後，得到大約12兩的甲基安非他命，我和他1人分6兩，我就自己施用，剩下扣案之3兩甲基安非他命等語（再字卷第92-94頁）。

⑨依上，被告一再供稱請林強允至屏東將其所竊上面已有部分結晶體的鹵水載至系爭租處，係由林強允將結晶體撈起烘乾，待乾燥後才由其進行秤重裝袋，並由其取走經乾燥之6兩甲基安非他命，並未自白製造甲基安非他命之犯行。

⑶依被告（B）與林強允（A）於105年3月19日之通訊內容，可知被告因不知道如何用鹵水，才通知林強允下來屏東處理，林強允並應允南下屏東，有下列通訊監察譯文附卷可稽（警卷一第8-9頁）：

①下午4時45分46秒（簡訊）：B：叔，我已經搬走了，昨晚賺到了數十kg，可以配合嗎？

②下午5時36分58秒：B：喂叔叔哦A：敏雄嘿怎樣？B：叔叔你簡訊都沒有看喔A：沒有呢B：我昨天有找到人呢A：你在屏東啦，我晚上就下去了啦B：嘿下來一下，下來我們配合一下A：你等我電話啦B：啊A：你等我電話等我下去再說啦，好嗎？B：好A：你等我電話就好了B：好

③下午5時39分28秒B：嘿A：嘿敏雄B：嘿叔叔A：你在屏東你住的地方去找一下，看找的到嗎？我晚上會下去，看找的到嗎？找到我們就馬上做這樣好嗎？B：我多少有在找啊A：啊你找到的要用現金嗎？B：用現金的喔，喂喂A：怎樣？喂B：你那裡信號不好一直斷訊啦

④下午6時18分53秒：B：叔。回電一下

⑤下午6時21分6秒：B：喂A：嘿你說什麼？B：叔叔你確定晚上要下來嗎？A：有啦，我現在正準備要下去啦B：那個「水」（台語）我不知道怎麼用A：好啦，我下去再說了啦 B：叔叔你下來拿像上次你來帶的那種的A：嘿啦嘿啦我知道啦，你的「腳」（台語）有去找了嘛B：有啦，我有認識的，我都有放消息給他們了啦A：今天晚上做一次就好了啦，好不好？B：嗯，你的也可以啊，你的比較「大主」（台語）呢，我這裡都是「蘭三」（台語）的A：你那個順便處理一下啊，量也不多一點點而已啦，我自己也很吃緊啊 B：我這裡，我是說我這裡本身的啦A：嘿B：我跟你講的裡面我告訴你的那個，你自己在那個的有沒有A：好啦那個沒關係啦我下去再說啦，你先找好啦B：好啦

⑷證人林強允之證述如下：

①105年5月30日在另案警詢供稱：被告在105年3月18日晚上6時許在屏東羅天利他家附近，他搬了1桶約有7-8公斤白色的塑膠桶到我的車子上，桶內都裝有液態的安非他命，到臺中以後，液態安非他命是放在我房間，把液態安非他命淋在紙板上，等安非他命陰乾，1天以後就叫被告一起來裝袋及秤兩的工作，他秤了50包，每包1兩重，之後他把剩餘液態安非他命拿到他租屋處，以同樣的方式陰乾，每天會拿2-3包給我，差不多持續了11-12天，總共給我87包安非他命成品，吳羿霓都有在場看到等語（警卷二第45-46頁）。

②105年7月22日另案警詢供稱：在105年農曆年後（3月19日），被告主動和我聯繫，說他那裏有安非他命，叫我下去屏東看東西，就是指安非他命，我下去時他從住處搬出1箱安非他命半成品鹵水出來，當天晚上我就和被告、吳羿霓3人就把安非他命半成品鹵水載往臺中我的住處（系爭租處）進行後製，前後我們花3天時間，析出安非他命成品，我拿到總重87兩的成品，都是被告拿來給我後再進行晾乾的，被告自己留多少我不清楚等語（警卷二第55頁）。

③105年9月9日另案偵訊供稱：105年2月間，被告交給我87兩安非他命，毒品來源我不知道，當時已是半成品，我把它曬乾後得到87兩等語（偵字第2060號卷第87頁）。

④106年9月7日另案警詢供稱：105年3月19日當天我與吳羿霓開車去屏東被告朋友家載被告，被告攜帶3桶安非他命的鹵水到車上，吳羿霓也有看到，我們抵系爭租處時已快天亮，我那邊放2桶鹵水，被告那邊放了1桶，被告跟我說他有披在床頭烘乾，把結晶好的安非他命裝在凍凍果的塑膠袋內，並有給我部分安非他命讓我吸食，是我告訴他把鹵水內的半結晶體撈起來，撈到剩鹵水為止，披開後放在紙上，由日光或冷氣烘乾就能結晶出安非他命，他沒跟我說他析出多少安非他命，但應該有2公斤左右，我把那2桶安非他命鹵水先放在冰箱內，待半結晶後撈起來，一樣披開後放在紙上，由電風扇及冷氣烘乾結晶出安非他命，我有叫被告過來當面以塑膠袋裝起來，1袋約1公斤，共裝4袋4公斤，已被警方查扣了，剩下的我都自己吸食等語（警卷一第3頁）。

⑤106年11月28日另案準備程序供稱：被告來找我時，就有帶兩桶安非他命成品來，被告要我幫他處理掉，說他現在很需要海洛因，我就拿安非他命去新竹換海洛因回來給被告，被告拿了4、5桶的東西過來，其中有2桶成品，被告本身就知道放著會自然結晶，結晶的部分我是有撈起來放在我那裡，之後水脫掉會減輕，其他的就由被告帶回結晶，我後來沒理他等語。

⑥綜上可知，證人林強允所為將液態安非他命放在其房間，並將液態安非他命淋在紙板上，等安非他命乾燥後叫被告一起來裝袋及秤重之事實，核與被告上開供述相符，亦與被告跟證人林強允通話時所提到「那個水（台語）我不知道怎麼用」之通訊監察譯文內容互核一致，是此部分之證述應可採信。除此之外，證人林強允上開所為之證述，既與被告之供述不合，亦與證人吳羿霓之證述不一（詳後述），況就其開車至屏東載回系爭租處之鹵水數量、有無成品、鹵水結晶之安非他命數量、何人將鹵水上之結晶物撈起乾燥等事實，有先後供述不一之情，尚難遽以採信。

⑸證人吳羿霓於106年9月23日另案警詢證稱：自105年3月20日開始租屋給被告住，105年3月19日我和林強允有開車下去屏東載被告到臺中，被告帶了2個塑膠置物箱，內有液體，大約裝到箱內一半多一點之量，有臭味，林強允有說是安非他命的原料味道，我們大概當晚11、12時出發，翌日凌晨2、3時到屏東，回到系爭租處後將那2箱搬入房內，早上還看到那2箱在地上，吃完早餐，林強允說要去找房東租房給被告，大概8、9時就沒看到那2箱了，我原先不知道林強允有另外租1間倉庫，是後來105年6月間林強允請人跟我說要處理倉庫的東西，我才知道，我回去找房東，但房東堅持要林強允親自來處理，我不知道倉庫裡藏毒品等語（警卷一第24頁以下）。其於107年1月25日另案審理時結證稱：我與林強允是同居人，在105年5月間有住在系爭租處，105年5月10日警方查扣之安非他命11包是被告的，我跟林強允住1間，被告住1間，106年8月16日警方在系爭租處查扣安非他命3534.77公克時，我已在執行了，105年5月被告被扣到之毒品被告說是他去屏東拿的，是我跟林強允去屏東載來臺中的，當時毒品是液狀，裝在箱子裡，有3個還4個箱子，時間很久我忘了。我們是直接將毒品從屏東載到系爭租處，載回系爭租處時箱子是放在我跟林強允的房間，隔天就搬走了，我不知搬去哪裡。林強允告訴我液體是鹵水等語（上訴字第159號卷二第58頁以下）。其於107年8月13日在另案偵訊結證稱：105年1、2月間開始於林強允同住在系爭租處，我沒有看到被告在105年2月中旬在系爭租處，將扣到的1包淨重約3534公克安非他命以80萬元賣給林強允，我不知道這包安非他命怎麼來的，我在系爭租處沒有看過這包安非他命。105年3月19日林強允載我去屏東找被告載鹵水回來，裝鹵水之置物箱大概2個，我不知道鹵水結晶析出多少安非他命，後來這2箱鹵水搬到哪裡我不知道，我在睡覺等語（偵字第1051號卷第83-84頁）。

⑹警方於106年8月16日在系爭租處倉庫扣得甲基安非他命1包（內有4包，警秤含袋重3916公克），及106年9月5日扣得之甲基安非他命2瓶（警秤重38.1公克、8公克），且上開4包（編號A1-A4）送請刑警局鑑定結果，均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總淨重3720.82公克，以拉曼光譜法鑑定均呈甲基安非他命陽性反應，隨機抽取A1以氣相層析∕質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約95%；上開2瓶送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心，抽驗1瓶以氣相層析∕質譜分析法鑑定，檢驗結果為甲基安非他命等情，有刑警局106年9月28日刑鑑字第1060086771號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月21日慈大藥字第106092153號鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、衛星地圖、位置圖等附卷可稽（警卷一第33頁以下）。

⑺綜上所述，被告並未於訴訟上自白其於105年5月10日為警查扣之甲基安非他命係其製造而來，且原確定判決係於105年11月2日言詞辯論終結，105年11月30日宣判，並於105年12月19日確定，又刑事訴訟法第422條第2款所規定「發見確實之新證據」，係指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌的證據，均詳如上述，上開⑷之④、⑤、⑸、⑹所示之證據，均與刑事訴訟法第422條第2款所規定「發見確實之新證據」不符，且上開證據均無法證明被告有共同製造甲基安非他命之犯行，原判決未詳予勾稽，逕認檢察官就被告經原確定判決以其犯持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，判處有期徒刑8月部分，為被告之不利益聲請再審有理由，而改論被告犯共同製造第二級毒品罪，判處有期徒刑9年，並就檢察官原起訴被告犯施用第二級毒品罪，嗣變更起訴法條為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，另以被告犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，認事用法即有違誤。

㈢原判決既有上開可議之處，被告上訴否認製造甲基安非他命之犯行，為有理由，應由本院撤銷改判。

四、科刑之理由 爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意持有第二級毒品，且所持有之毒品數量非微，如流通市面，將危害國人身心健康及社會秩序至鉅，且對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，其所為應予非難，惟念被告持有第二級毒品甲基安非他命之動機、目的係為供己施用，犯後坦認犯行之態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、入監前從事鐵工、家中有母親、弟弟及姐姐，需扶養母親、家裡經濟小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（原判決分別判處被告犯施用第一級毒品、施用第二級毒品及製造第二級毒品罪，共3罪，因原確定判決對被告施用第一級毒品論罪科刑部分未經檢察官聲請再審；被告施用第二級毒品部分，經本院以其施用之低度行為應為高度之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，而改論如主文第2項所示之罪刑；製造第二級毒品部分，本院認再審無理由，被告僅犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，故撤銷改判如主文第1、2項所示）。至於扣案之甲基安非他命11包、吸食器2組、空夾鏈袋1組及電子磅秤1台，係被告所有供其犯持有及施用第二級毒品之物，業據被告供明在卷，惟上開扣案之物，業經臺東地檢署檢察官以106年2月15日東檢德丙字第2457號扣押（沒收）物品處分命令執行沒收銷燬及沒收在案，有臺東地檢署106年度執沒字第5號執行卷宗可參，爰不就扣案之甲基安非他命11包併予宣告沒收銷燬，亦不併就扣案之吸食器2組、空夾鏈袋1組及電子磅秤1台宣告沒收。

丙、適用之法律 刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官許建榮聲請再審，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河