臺灣臺東地方法院108年度再字第2號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　108年度再字第2號

聲請人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

吳敏雄

選任辯護人

林漢章律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第224號），本院判決確定後（105年度訴字第92 號），檢察官聲請再審（108年度執聲再字第1號），經本院裁定開始再審（108年度聲再字第1號），依通常程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、吳敏雄明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得製造、持有、施用等，亦知海洛因屬同條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟為下列行為：

(一)於民國105年3月18日某時，在屏東縣某處取得含有甲基安非他命成分之鹵水3箱後，於同年月19日16時45 分起，以傳送簡訊及手機通話之方式，詢問林強允可否配合處理上開鹵水，吳敏雄與林強允乃共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林強允於同日晚上某時，在其女友吳羿霓隨同下，駕駛車輛前往屏東縣屏東市廣官路某處搭載吳敏雄及載運上開鹵水，旋驅車一同前往林強允位於臺中市○○區○○路00○0號之租屋處（其中1間房間供吳敏雄居住，下稱系爭居所）。於同年月20日某時許抵達該址後，吳敏雄及林強允將上開鹵水搬進屋內，並由林強允將鹵水中之半透明結晶體撈起放在紙上，再以電扇、冷氣、日光或暖爐等方式使之風乾、晾乾或烘乾，前後共加工製得重約4 公斤之甲基安非他命結晶體，吳敏雄先取走其中約6兩重（即226.8公克）之甲基安非他命，其餘則由林強允收受。嗣林強允於同年5 月10日因另案為警逮捕，經法院裁定羈押，翌日入法務部矯正署臺東看守所；其於監所期間請託獄友陳瑞良出監後代為處理該倉庫內物品，而遭陳瑞良於另案審理中揭露，從而為檢察官簽分偵辦，其後警方於106年8月16日持本院核發之搜索票前往上址租屋處搜索，扣得林強允藏放之甲基安非他命 1包（拆封後發現分為4包，驗前總淨重3720.82公克，驗後淨重共3,720.7公克，驗前總純質淨重3,534.77 公克）、甲基安非他命2瓶（分別為驗餘淨重38.2049公克〈驗前毛重38.2132公克〉、毛重8公克）、製毒筆記5本、PH值檢驗試紙1盒、磅秤1個、磅秤1組、夾鏈袋1包、空罐子3個等物（扣於本院107年度訴字第114 號、重訴字第2號案，且已分別宣告沒收銷燬及沒收），並曾經警於105年5月10日8時15 分許，持本院核發之105年度聲搜字第123號搜索票，前往上址搜索，扣得甲基安非他命4包（編號1之甲基安非他命內有8 小包，故共11包，編號為1-1至1-8，其餘3包則編號為2至4；編號1-1至1-5、1-7及2至4者，驗前毛重共166.99公克，驗餘淨重約161.41公克，驗前總純質淨重約158.3公克；編號1-6者，驗前毛重6.73公克，驗餘淨重6.26公克，驗前純質淨重約6.24公克）等物（下稱犯罪事實一）。

(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月10日1 時許，在臺中市○○區○○路00○0 號居所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（下稱犯罪事實二）。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日3 時許，在前開處所，以將甲基安非他命置放於玻璃球內，再點火加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（下稱犯罪事實三）。嗣為警於同日8時15分許，持本院核發之105年度聲搜字第123號搜索票，前往上址搜索，扣得海洛因3包（淨重分別為2.6260公克、0.4667公克、0.0362公克，驗餘淨重則依序為2.6026公克、0.4542公克、0.0134公克）、上開甲基安非他命11包、含海洛因針筒1支、空針筒14支、磨藥碗1個、夾鏈袋1批、吸食器2組、電子磅秤1臺、筆記本2本、便條紙4張、手機1支、現金新臺幣（下同）4萬5,400元等物，並經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院毋庸迴避之理由：

(一)按人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一。而公正獨立法院尤繫諸於法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1 項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」誠然，法官不唯有責亦須自我期許應依據法律公正而獨立進行審判，然遇法官與案件有利害關係及其對案件恐存預斷成見之情形，雖不代表裁判即是不公正，但單是有利害關係及預斷成見疑慮之外觀，便足以腐蝕司法公信力之基礎。刑事訴訟法第17條設有法官應自行迴避之情形，同法第18條第2 款另設有當事人遇有法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避之概括規定。所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。是如有客觀原因，就各種情形，作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利者，即構成前開所稱執行職務有偏頗疑慮之要件。

(二)固然，具體個案間常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷。惟他案及本案之法官若部分或全部相同，且他案經調查全卷證據資料所為之取捨判斷，認定本案被告為他案之共犯（即對於本案被告為不利之認定），與本案被告被訴之事實相同或高度重疊，復本案所調查之證據資料與他案並無重大差異，則客觀上已足令一般通常之人，合理懷疑法官就本案與前案相同之上開事實有產生預斷之可能，難期其保持空白心證參與本案審判，致嚴重損及本案被告之審級利益。是為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判之權利，增進人民對於司法審判之信賴，於法院不至於因法官迴避而造成無其他法官審判或不足法定法官人數而不能合議之審判困難情況下，應認參與他案審判之法官迴避本案之審判程序為宜（有最高法院108年度台抗字第921號裁定可參）。又倘被告於本案進行聲明或陳述前，已獲法官告知參與他案及本案之法官有部分相同或全部相同情形，及他案已為被告為他案之共犯的不利認定，並得因此聲請法官迴避，被告卻表示不聲請法官迴避，並對被訴事實為陳述，則可認本案由與他案部分或全部相同之法官承審，尚不因此產生法官執行職務有偏頗之虞的疑慮，於被告受客觀中立、公平審判之權利並無影響。且依刑事訴訟法第19條第2 項前段規定，被告事後不能以此一事由聲請法官迴避。

(三)查本院前組成合議庭承審107年度訴字第114號、重訴字第 2號之違反毒品危害防制條例案件，判決該案被告林強允有與本案被告共同製造第二級毒品，亦即認定之事實與本件再審檢察官起訴被告共同製造第二級毒品之犯罪事實同一。受命法官因兩案之犯罪事實、證據資料高度重疊，而於準備程序初始，告知被告上開案件之承審法官姓名、判決結果，及本案由相同3 位法官審理後，訊問被告有無意見及是否要聲請法官迴避，被告答以「不用」，嗣對於檢察官起訴之犯罪事實及聲請再審理由，表示「我否認製造第二級毒品的部分」，有本院108年10月9日準備程序筆錄1 份在卷可佐（見本院卷第92頁）。揆諸前開說明，本件再由本院審判，並不使被告產生法官執行職務有偏頗之虞之懷疑，本院在無其他應行迴避之情況下，自應對本件予以審理並為判決。

二、本件開啟再審程序合法：

(一)有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審；為受判決人之不利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官及自訴人為之，刑事訴訟法第 422條第2款、第428條第1 項前段分別定有明文。再刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項，雖於104年2月4 日經修正及增訂，但同法第422條第2款並未併加修正，顯見立法者有意區別有利及不利於受判決人再審之要件，並未擴大不利於受判決人再審之範圍。亦即後者所稱之新證據仍採以往限縮之解釋，此與前者於修法後放寬適用之要件，仍有差異，未可等同視之。故同法第422條第2款所稱之「發見確實之新證據」，應與修正前同法第420條第1項第6 款所定「發現確實之新證據」為同一解釋，亦即須該項證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「新規性」，亦有稱「嶄新性」），且就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決（即「確實性」，亦有稱「顯著性」），而為受判決人有罪或重刑判決為限，始具備為受判決人之不利益聲請再審之要件。至新證據有無符合「新規性」，乃再審之形式要件；而是否合於「確實性」，則為再審之實質要件（最高法院107 年度台抗字第1211號、第458號、105年度台抗字第796 號裁定意旨同此）。又刑事訴訟法第422條第2款所稱「訴訟上或訴訟外自白」，係指被告一切在審判外之自白及於其他案件（不以刑事案件為限）之審判上自白，並且包括一部自白之情形；惟此所指之自白，專指被告之自白而言，並不包括共同被告之自白，蓋共同被告之自白或供述，雖屬證據之一種，惟僅能歸類於是否為「發見新證據」之列（最高法院90年度台抗字第168號裁定意旨亦同）。

(二)查本件前以105年度訴字第92 號違反毒品危害防制條例案件繫屬本院，及於105年11月30 日判決（下稱原審）。原審審理時之卷內供述證據如下：被告105年5月10日警詢筆錄、同年月11日偵訊筆錄、同年9月21 日準備程序筆錄、簡式審判筆錄、同年11月2 日簡式審判筆錄。再依該等筆錄，被告並無陳述事實欄一(一)之製造第二級毒品甲基安非他命相關情節，而至多僅稱：安非他命是我在屏東殯儀館附近1 處民宅偷的；扣案的4包安非他命一開始在105年3月17 日得到等語（警卷第2、3頁、偵卷2第6頁）。又他案被告林強允於 105年5月30日警詢時，供述：105年3月18日18 時許在羅天利他家附近，他搬了1桶約有7到8公斤塑膠桶到我車子（車牌AFY-0565 ），桶內裝有液態的安非他命；就是我、吳敏雄與吳羿霓3 人在場；液態安非他命是放在我房間，然後把液態安非他命淋在紙板上，就等安非他命陰乾，1 天以後就叫吳敏雄一起來裝袋及秤兩的工作，他秤了50 包，每包1兩重，之後他把剩餘的液態安非他命拿到他住的租屋處，以同樣的方式陰乾，每天會拿2到3包給我，差不多持續了11、12天，總共拿給我87包安非他命成品等語（偵卷1第40、41 頁），則檢察官以此原審審理時未及審酌之新證據，作為聲請再審之理由，而經本院以108年度聲再字第1號裁定開始再審，嗣被告提起抗告，經臺灣高等法院花蓮分院〈下稱花蓮高分院〉以108年度抗字第41號裁定駁回抗告後確定（院卷3第 23-28、59-67頁、本院卷第52 頁），於法自無違誤。又再審程序既已開啟，本院應對本件重為審判。另，檢察官雖亦以被告在花蓮高分院106年度上訴字第159號案件中之自白作為聲請再審理由，及該次自白與被告於105年5月19日之警詢供述內容大致相同，惟被告105年5月19日之警詢供述實係原審審判時已存在，但未經審酌之證據。據上，辯護人為被告爭執開啟再審程序之合法性，乃無理由。

三、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之5 分別定有明文。查本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，其中證人林強允、吳羿霓於另案審理中向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第1項規定，均有證據能力。其餘傳聞證據則經被告吳敏雄、辯護人於本院審理中表示對於證據能力沒有意見，或曾表示同意作為證據使用（本院卷第94、163、191-193頁），且檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。此外，吳羿霓、林強允已分別於107年8月25日、108年5月27日死亡（本院卷第77、115 頁），故本件已無從進行交互詰問或對質。

(二)其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一部分：

(一)訊據被告對於犯罪事實一，雖坦承有於事實欄一(一)所示之與林強允、吳羿霓前往屏東載運含有甲基安非他命成分之鹵水至系爭居所，嗣該鹵水中之半透明結晶體有撈起放在紙上，再使其乾燥之情事，惟堅詞否認有何共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有撈上開鹵水的半透明結晶體；我沒有利用電扇、冷氣或日曬把撈起來的結晶體風乾或晾乾，是林強允用暖爐烘照的；林強允把鹵水濾掉後，撈出結晶體鋪在紙上烘乾後，得到約12兩的甲基安非他命，我們本來要合作販賣，但後來因數量不多，所以我們每人分6 兩，我就自己施用，剩下扣案的3兩甲基安非他命等語。

(二)經查：

1.被告上開坦承之事實，核與證人林強允、吳羿霓於警詢、審判中之證詞大致相符（偵卷1第22頁反面、第24 頁反面、第30、31、36頁、本院107年度訴字第114號卷第52頁、第130-136頁、第168頁、107年度重訴字第2號卷第17頁），並有被告與他案被告林強允之通訊監察譯文1 份存卷可憑（東警刑偵二字第1060046260號卷第8、9頁）。又警方在系爭居所之倉庫扣得甲基安非他命1包（拆封後實際分為4包，驗後淨重共3,720.7公克，驗前總純質淨重3,534.77 公克）、甲基安非他命2瓶（分別為驗餘淨重38.2049公克、毛重8 公克），有臺東縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、位置圖、內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月21日慈大藥字第000000000號鑑定書各1份、現場照片3張、衛星地圖1張、扣案物照片5張在卷可參（東警刑偵二字第 0000000000號卷第33、36、39-46、53-56頁、第59頁反面、第60頁）。是此部分事實應無疑義，足認為真實。

2.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

3.依上開通訊監察譯文，被告於105年3月19日16時45分許，傳送簡訊至林強允使用之門號0000000000號電話，內容為：「叔，我已經搬走了，昨晚賺到了數十kg，可以配合嗎？」。再同日17時36分許，被告致電林強允陳稱：「我昨天有找到人呢」，林強允答：「你在屏東啦，我晚上就下去了啦」，被告說：「嘿下來一下，下來我們配合一下」，林強允回以：「你等我電話啦」、「你等我電話等我下去再說啦，好嗎？」，被告答：「好」。復同日17時39分許，林強允致電被告謂：「你在屏東你住的地方去找一下，看找的到嗎？我晚上會下去，看找的到嗎？找到我們就馬上做這樣好嗎？」被告答：「我多少有在找啊」，林強允再稱：「啊你找的到要用現金嗎？」，被告回答：「要現金的喔」。嗣同日18時18分許，被告傳簡訊要求林強允回電。林強允於同日18時21分許因此致電被告，被告於電話中向林強允確認是否晚上要下來，林強允答有，被告隨即稱；「那個『水』〈臺語〉我不知道怎麼用」，林強允便稱：「好啦，我下去再說了啦」，被告再言：「叔叔你下來拿像上次你來帶的『那種』的」，林強允表示：「嘿拉嘿啦我知道啦，你的『腳』〈臺語〉有去找了嗎」，被告答：「有啦，我有認識的，我都有放消息給他們了啦」，林強允即問被告：「今天晚上做1 次就好了啦，好不好？」，被告應允之。據此，被告要求林強允前往屏東，乃為與林強允合作，而合作之事堪認係處理甲基安非他命鹵水（不排除在屏東就地加工之可能性），使之成為可販賣予他人之甲基安非他命成品，並預先找好意欲購毒之人，以儘速將加工完成之甲基安非他命售出獲利。蓋被告已於電話中透露自己不知道如何處理鹵水，需要林強允幫忙，林強允答應並進而詢問可否於抵達後晚上進行處理。倘被告知悉甲基安非他命鹵水之結晶方法，衡諸常情，其當可自己獨力為之，無需商請林強允幫忙，致須將所得分與他人，而無法一人獨享全部所得。

4.關於上開甲基安非他命鹵水之處置，林強允業供述、證述如事實欄一(一)所示之情節（偵卷1第24頁反面至第25 頁反面、第36、38頁、花蓮高分院106年度上訴字第159號卷2第6頁、本院107年度訴字第114號卷第130-136頁、第169頁反面、107年度重訴字第2號卷第17頁反面），而被告先前之供述則大略如下：

⑴臺東縣警察局105年5月19日警詢：我拿走約7 公斤的半成品，因為我不懂如何後續製作，而我知道林強允有後續製作毒品的能力，所以我主動和林強允提出要上去一起在臺中地區從事毒品交易，並將約7 公斤左右的半成品交給林強允加工處理，後來他給我6 兩左右的安非他命，也就是後來警方所查扣約5 兩左右的安非他命來源；到系爭居所後，林強允把安非他命半成品中已經有結晶的部分倒在厚紙板上披開，並用暖爐烘乾，然後把結晶部分秤重後，秤出來約12兩，林強允就叫我裝6 兩的安非他命倒入夾鏈袋內拿走，剩下6 兩的安非他命就是林強允自己拿走，還有剩下尚未結晶的半成品也都是林強允自己去加工處理；上開譯文中的簡訊，提到「賺到了數十kg」，是說有去毒品工廠偷到的安非他命半成品；譯文中的「水」是指偷來的安非他命半成品裡面的水不知道怎麼處理，「腳」是指要向林強允買海洛因的買主；沒有完成海洛因的毒品交易，主要是我要他下來帶我去臺中住，並把偷來的安非他命半成品交給他處理（105年度偵字第1690號卷第39頁反面、第47 頁反面、第48頁反面）。

⑵本院106年度原訴字第15號案之106年4月7日審判程序：起初想到拿來自己用，因為當時我生活不好過，我想說林強允有辦法把它弄乾，所以才跟林強允聯絡看他可不可以把它弄乾；我把那置物箱帶去後，他現場就把上面的結晶體撈起來，撈起來烘乾後的晶體有12兩，我就帶走一半6 兩，剩下的液體林強允說那沒有用了，所以我也沒有帶走（該案卷 1第268頁）。

⑶本院106年度原訴字第15號案之106年8月4日審判程序：我請林強允幫我撈起來去乾燥，用暖爐先烘乾，弄起來大約12兩，我一半送給林強允，一半自己留著（該案卷2第493頁）。

⑷臺東縣警察局106年9月21日警詢：我以前因為聽過林強允說他會做安非他命，所以我想說拿鹵水給他看，確認是否為安非他命的原料，並且因為他有管道販賣，所以想和他一起把安非他命販賣出去；我們一到達系爭居所，我先施用海洛因，林強允開始整理2 箱鹵水，將半透明結晶體鋪在房內地上的紙板上晾乾，並用暖爐吹向半透明結晶體加工使它完全結晶；我們到的時候林強允把2 箱鹵水帶入浴室過濾，取出半結晶體，我看他從浴室出來時是剩下1箱6分滿的鹵水，以及1 箱空箱內裝半結晶體；都是林強允在房內自行加工的，我是等結晶好了，去秤重裝袋，總共有12兩多安非他命結晶，我分得6 兩，其他的給林強允拿走（東警刑偵二字第1060046260號卷第17、18頁）。

⑸花蓮高分院106年度上訴字第159號案之106年11月28 日準備程序：鹵水是我搬過去的沒錯，我搬過去時只看到上面1 層結晶體而已；林強允是幫我把結晶體撈起來，數量不多，經由暖爐燈光乾燥後，我們一起秤重分裝，當時只有12兩，我跟林強允一人分一半等語（該案卷1第219頁）。

⑹花蓮高分院106年度上訴字第159號案之107年1月3 日準備程序：我是有拿鹵水給林強允，林強允把結晶撈起來就是12兩，我當場跟林強允一人分一半；當晚到系爭居所時，林強允幫我撈起結晶體烘乾，秤重後只剩12兩，林強允說剩下的水沒有用了，不會再結晶（該案卷2第5頁反面、第7頁反面、第8頁）。

⑺花蓮高分院106年度上訴字第159號案之107年1月25日審判程序：當時半夜在林強允、吳羿霓房間，是林強允撈起來在他們房間烘乾；撈起來烘乾秤重就是12兩，我們都在那裡等烘乾，用人工方式晾乾後包裝；鹵水烘乾的成品一半交給林強允，不是要讓他賣，是因林強允幫我乾燥，我跟他分一半；我聽說林強允會做安非他命，所以拿鹵水給他看，確認是否為安非他命原料；我聯繫林強允來載鹵水，把安非他命曬乾，原本是為了伺機販賣（偵卷1第41頁反面、第47頁反面）。

⑻是以，被告雖於本院再審時始終否認有從甲基安非他命鹵水中撈出半透明結晶體，及將撈出之半結晶體風乾、晾乾或烘乾，然據其上開先前出於自由意志下之陳述，其因知悉林強允有製造甲基安非他命的能力，故聯繫林強允載運甲基安非他命鹵水，及將該批鹵水交與林強允，為其析出甲基安非他命結晶，核與上開通訊監察譯文之內容相符，並與林強允之證述之主要情節一致，故其上開先前陳述之內容應較為可信。其次，被告陳稱有與林強允平分析出之甲基安非他命結晶之情形，益徵被告將甲基安非他命鹵水交由林強允處理，係為達到獲得甲基安非他命結晶之目的，並以提供部分析出之甲基安非他命作為林強允之報酬，則林強允將甲基安非他命鹵水加工析出結晶，自屬被告與林強允間製造甲基安非他命之犯意計畫的其一重要環節，易言之，被告乃利用林強允析出甲基安非他命結晶之加工行為，達成其製得甲基安非他命之犯罪目的。

5.被告雖曾爭執載運至系爭居所之甲基安非他命鹵水為2 箱，惟林強允於本院107年度訴字第114號、重訴字第2 號案，陳述從屏東載運至系爭居所之鹵水箱數為3 箱，及扣案之塑膠箱3只為裝甲基安非他命鹵水之用（偵卷1第24頁反面、第25頁反面），證人吳羿霓於花蓮高分院106年度上訴字第159號案件審判程序，亦證述：我跟林強允去載吳敏雄時，一併載裝在箱子裡的液態毒品，箱子3個還4個等語（該案卷2第 59、60頁）。且扣案之塑膠箱確有3只，有扣案物照片3張在卷可憑（東警刑偵二字第1060046260號卷第60頁反面、第62頁、第63頁反面）。又被告曾稱與朋友案外人許山鴻騎摩托車載走4 箱甲基安非他命鹵水和半結晶體的塑膠半透明置物箱（東警刑偵二字第1060046260號卷第17頁），則以汽車載運之數量當多於機車所能載運之數量。是本院綜合卷內之證據資料，認載運至系爭居所之甲基安非他命鹵水以3 箱較為可信。況林強允稱伊製造甲基安非他命之鹵水數量為2 箱，被告亦稱林強允加工之甲基安非他命鹵水為2箱，2人所述相符，則載運至系爭居所之甲基安非他命鹵水數量究為2箱或3箱，對被告本件犯行而言，毋寧屬枝節事項。

6.被告辯稱林強允加工而得之甲基安非他命僅12兩，惟警方於系爭居所扣得之甲基安非他命，驗前之重量共約3,940 公克（計算式：3,720.82+38.2132+8+166.99+6.73= 3,940.7532），核與證人林強允所述加工甲基安非他命鹵水製得約4 公斤之甲基安非他命數量相符。復製造第二級毒品罪屬最輕法定本刑7 年以上有期徒刑之重罪，行為人若非已遭掌握相當程度之犯罪證據，當極可能因畏罪而全盤否認，或避重就輕，僅承認較少之製毒數量或其他較輕之情節，以圖獲得不成立該罪或較輕刑責之判決結果。林強允因檢、警已掌握上開通訊監察譯文，及案外人陳瑞良檢舉，而在其系爭居所倉庫扣得附表編號一、二之甲基安非他命，嗣於警詢時供出載運甲基安非他命鹵水至系爭居所加工之情形，然其於本院 107年度訴字第114號案，卻非遭檢察官以毒品危害防制條例第4條第2 項製造第二級毒品之罪名起訴（經本院勘驗被告之警詢光碟及諭知被告可能涉犯該罪後，檢察官始追加起訴該罪，該案卷第136頁反面），且於第1次準備程序時，否認有製造第二級毒品甲基安非他命行為（該案卷第52頁反面），待本院當庭勘驗其之警詢筆錄後，方改口再度承認，顯見林強允面臨較重罪名的審判下，有畏罪並意欲脫免製造第二級毒品罪責之表現。又被告之母前係林強允之女友、同居人，被告因而稱林強允為叔叔，且林強允為被告洽租系爭居所之其一房間供被告居住，兩人關係誠屬良好，而吳羿霓則為林強允當時之同居人，業據渠等陳述在卷，並有前開譯文可證（偵卷1第30、36頁、本院106年度原訴字第15號卷2第242頁、東警刑偵二字第1060046260號卷第16頁、105年度偵字第1690號卷第38 頁反面）。故林強允當係因卷存該通訊監察譯文，及有附表編號一、二所示大量甲基安非他命扣案，一時間難以飾詞抗辯故將犯罪事實一之來龍去脈供出，否則不至於使被告，連同自己及吳羿霓遭到調查或追訴。準此，林強允自白析出之甲基安非他命結晶重量堪信為真實。

7.林強允前表示警方查扣的4公斤安非他命，價值約80至90 萬元，及於花蓮高分院106年度上訴字第159號案之審判中具結證述以75萬元向被告購買（偵卷1第25頁反面、第37、38 頁），被告則否認有販賣甲基安非他命與林強允之行為（偵卷1第39 頁）。雖依卷內之證據資料，除林強允之單一指述外，並無其他證據可資補強佐證被告有將析出之甲基安非他命賣予林強允之行為，致無法認定被告有販賣該等甲基安非他命與林強允之行為，亦使林強允持有大量甲基安非他命之原因仍處於無法確知之狀態（此部分不在起訴、審理範圍內），惟此節乃甲基安非他命加工完成為結晶體後，犯罪所得如何分配之問題，對於判斷被告是否有本件夥同林強允製造甲基安非他命行為，並無關聯而不生影響，併此敘明。

(三)綜上所述，固然除林強允之證詞外，別無其他證據可資證明被告有打撈甲基安非他命鹵水中之半透明結晶體，及將該等半透明結晶體風乾、晾乾或烘乾之行為，惟被告既係請求林強允協助處理甲基安非他命鹵水，而與林強允達成製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，林強允因而與吳羿霓一同從臺中驅車前往屏東載運甲基安非他命鹵水。且被告與林強允之間，有由被告提供製造甲基安非他命之原料即鹵水，林強允負責將甲基安非他命鹵水中之半透明結晶體撈起，再予以風乾、晾乾或烘乾，加工製得甲基安非他命之結晶體成品之行為分擔。揆諸前開說明，被告與林強允相互利用對方之行為，以達成製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪目的，被告應對於全部所發生之結果（林強允共製造約4 公斤甲基安非他命）共同負責，不因現有之證據至多僅能證明其僅從中獲得約6 兩重之甲基安非他命而異。被告及辯護人以林強允一手包辦撈出甲基安非他命半透明結晶體及烘乾之行為置辯，顯係欲脫免共同製造第二級毒品甲基安非他命罪責之詞，委無可採。犯罪事實一之事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、犯罪事實二、三部分：訊據被告對於犯罪事實二、三，於偵查中及本院審理時均坦承不諱（偵卷2第6頁、本院卷第201 頁），並有臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院105年聲搜字123號搜索票影本、勘查採證同意書、臺東縣警察局查獲毒品案件嫌犯尿液對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年5月19日慈大藥字第105051907號函暨所附檢驗總表、同年6月21日慈大藥字第105062191號函暨鑑定書、臺東縣警察局局本部105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、內政部警政署刑事警察局105年6月20日刑鑑字第1050049138號鑑定書各1份，及扣案物照片17張（編號1至16、20）在卷可稽（警卷第7-11、13、17-22頁、偵卷2第26、27頁、院卷4第 20、24頁），並有附表編號四至十所示之物扣案可憑，足認被告此部分之任意性自白核與事實相符。此部分之事證亦屬明確，被告犯行均洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成含毒品之物質外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，使之除去雜質去蕪存菁之「純化」階段。易言之，對含有雜質之毒品為去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料）之美觀化，及研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用，或應用化等進一步之加工作為，仍屬製造行為之一環。以製造甲基安非他命毒品為例，其製造過程即包含「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之3 步驟，均屬構成製造行為之一環（最高法院103年度台上字第3121 號、第2983號、105年度台上字第1159號、107年度台上字第656 號判決同此見解）。又以「紅磷法」製造甲基安非他命，在第1 階段鹵化反應過程所產生之滷水，雖已含有甲基安非他命成分，而達製造之既遂，然此並非意謂將液態甲基安非他命之滷水予以純化結晶之步驟，即非屬製造之一環，蓋製造甲基安非他命之目的，恆在於自行施用或販賣予他人施用，而目前國內關於販賣或施用甲基安非他命者，多係指已經純化結晶之甲基安非他命，未有單純施用滷水者；就毒品製造者而言，必須製成純化結晶之甲基安非他命，始具有商品之交換價值（最高法院104年度台上字第2452 號判決意旨參照）。查被告將含有甲基安非他命成分之鹵水交由另案被告林強允撈起半透明結晶體，再加以風乾或晾乾，自係將甲基安非他命過濾純化，並使結晶體固化之加工行為，依前開說明，該加工行為當屬製造甲基安非他命行為。

(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前於①94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第46號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院以94年度毒聲字第65號裁定送強制戒治，於95年1月18 日免予繼續執行出監，並經臺東地檢署檢察官以95年度戒毒偵字第5號不起訴處分確定；②於99 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴字第1955號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；③於102年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第1018號判決判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第33-41 頁）。其本件施用第一級、第二級毒品犯行，距離前述觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，然其於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內既已再犯施用毒品案件，並經依法判刑確定，揆諸前揭說明，自均應依法論罪科刑。

(三)核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

(四)被告與他案被告林強允就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)被告持有甲基安非他命鹵水，目的係為加工獲得甲基安非他命結晶體，該2 行為均係侵害國民健康及社會安全之同一社會法益，則對於在後之主要行為即製造第二級毒品行為予以處罰，已足以涵蓋在前屬次要行為之持有第二級毒品行為，亦即前行為僅是後行為之過程階段，屬於法條競合之補充關係或吸收關係（學理上稱之為與罰前行為或不罰前行為），故該持有行為為在後之製造甲基安非他命行為所吸收，不另論罪。復被告施用第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命行為，因所施用之甲基安非他命應係本件加工製造而得，則持有甲基安非他命之行為已先為製造甲基安非他命行為所吸收，自無再為施用甲基安非他命行為吸收之餘地。又其施用前持有第一級毒品海洛因之行為，為施用行為所吸收，亦不另論罪。

(六)被告前於①99年間因竊盜案件，經桃園地院以99年度壢簡字第1390號判決判處有期徒刑3月確定；②於99 年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第1955號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；③上開①②案件，經桃園地院以100年度聲字第583號裁定應執行有期徒刑10月確定；④於99年間因詐欺案件，經桃園地院以99年度桃簡字第2362號判決判處有期徒刑5月確定；⑤於99 年間因竊盜案件，經本院以99年度東簡字第84號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥上開④⑤案件，經桃園地院以100年度聲字第588號裁定應執行有期徒刑10月確定，並與③案件接續執行，於101年1月20日縮短刑期執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第36-40 頁）。其再為犯罪事實一至三之犯行，均係於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。依司法院大法官解釋第775 號解釋意旨，審酌被告係再犯施用毒品罪，甚至變本加厲而實行製造第二級毒品犯行，難認前案科刑及執行已對其收預防毒品犯罪之效，堪認其主觀上有特別惡性，及對於刑罰反應力薄弱，故本案依刑法第47條第1 項規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，故均應依該規定論以累犯並加重刑責。

(七)被告固於警詢時供出本件施用之海洛因來源為林強允（警卷第2 頁），惟本院函詢臺東縣警察局、臺東地檢署，臺東縣警察局答復警方於104年12 月起即對林強允執行通訊監察，已獲得線索並掌握情資，故本件施用毒品並非因被告之供述而查獲，而臺東地檢署則回復未因被告供述而有其他偵查作為或因此上線監聽，有該局105年8月8日東警刑偵二字第1050034242號函、該署同年月10日東檢德昃105毒偵224字第11807號函各1紙存卷可考（原審卷第16、17 頁），故並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事。又被告警詢供述本件施用之甲基安非他命是在屏東殯儀館附近1 處民宅偷的（警卷第3 頁），惟並未因此查獲製造甲基安非他命鹵水之行為人，且將甲基安非他命鹵水加工析出結晶，可從上開譯文看出線索。是以，本件均無依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減刑之餘地，附此敘明。

(八)爰審酌被告明知毒品危害國民健康及社會安全甚鉅，竟無視法令之嚴格禁制，將取得含有甲基安非他命成分之鹵水，以如事實欄一(一)所示方式製成甲基安非他命成品，使之易於流通、販賣並施用，對社會所生危害程度非輕，自應予以非難。再其施用第一級、第二級毒品行為固屬自我戕害行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，所為當不足取。復考量被告否認犯罪事實一犯行，未見悔悟，難認犯後態度良好；其對於犯罪事實二、三則始終坦認犯行，犯後態度尚可。又兼衡其犯罪之目的、手段、參與製造甲基安非他命之情節與製造之數量、所生危害、素行，暨其於審判中自陳高中肄業之教育程度，從事鐵工，家庭經濟狀況小康，家裡有母親、弟弟、姊姊，須扶養母親之生活狀況等一切情狀（前開構成累犯之前科，不予重複評價），以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，分別量處如主文所示之刑，及就犯罪事實三部分，並諭知易科罰金之折算標準。另本院斟酌被告之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，就不得易科罰金部分（即犯罪事實一、二），定如主文所示之應執行刑。

四、沒收：

(一)本件被告行為後，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定，業經先後修正，並均於105年7月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1 日施行；105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；105年5月27日修正之條文，自 105年7月1日施行，105年5月27日修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條分別定有明文。既上開刑法及毒品危害防制條例規定，均於105年7月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，本於特別法優先普通法原則，修正後之毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告上開違反毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第5章之1等規定。又依刑法第38條第2 項前段規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

(二)查扣案如附表編號一至四所示之物，及編號五所示之物，鑑定後分別為甲基安非他命及海洛因，已如前述，揆諸前開規定及說明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。裝盛上開毒品所用之塑膠包裝袋，因其上殘留之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，均應一併沒收銷燬。上開毒品因鑑定耗損部分，因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。至上開物品如前於原審案件或本院107年度訴字第114號、重訴字第2 號案件已執行沒收銷燬，本件執行時檢察官本於不重複沒收銷燬之原則妥為執行即可。

(三)按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001 號判決意旨同此）。查扣押在本院107年度訴字第114號、重訴字第2號案之PH值檢驗試紙1盒、磅秤1個、磅秤1組、夾鏈袋 1包、空罐子3 個，雖經該案被告即本案證人林強允坦承均與本件製毒有關，且為其所有（本院107年度訴字第114號卷第166、167頁、107年度重訴字第2號卷第15、16頁），惟並無證據證明該等物品實屬被告所有或被告有事實上處分權，依前開說明，應毋庸依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在本件被告製造第二級毒品犯罪項下宣告沒收。

(四)扣案如附表編號六至八、十所示之物，均係供被告施用第一級毒品犯罪所用，且均屬被告所有之物，而附表編號八至十所示之物，均係供被告施用第二級毒品所用，且均屬被告所有之物，業據被告陳明在卷（原審卷第70頁反面），爰均依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告各該犯行項下宣告沒收。此外，本件扣得之白色粉末1包、現金4萬5,400 元（本國紙幣49張）、筆記本2本、便條紙4張、INFOCUS手機1支，雖均屬被告所有之物，然與本案並無關聯，爰不予以宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第436 條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官許建榮聲請再審，檢察官邱亦麟到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 馬培基