臺灣高等法院 花蓮分院94年度上訴字第288號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 　 94年度上訴字第288號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第153號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度毒偵字第126號；併辦案號：94年度毒偵字第276、277號），提起上訴及移送併辦（94年度毒偵字第402號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）87年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月，於91年1月29日執行完畢；又於87年間因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治，強制戒治期滿後由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於88年10月4日，以88年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。詎其竟不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月9日起至同年11月3日止，在臺東縣大武鄉○○村○○路21號住處等地，以針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因，起初每天施用5、6次，其間於94年3月12日上午10時許，在臺東縣大武鄉○○村○○○街21巷5號其女友住處，為警查獲，當場查扣注射針筒一支；又於同年8月2日晚上7時30分許，在臺東縣大武鄉○○街上，為警查獲，扣得注射針筒二支；又於同年8 月22日下午5時許，在臺東縣大武鄉大武火車站，為警查獲，採尿送驗結果，驗有嗎啡陽性反應。惟甲○○仍繼續施用海洛因3、4次，嗣於同年11月3日下午1時5分許，又在臺東縣大武鄉○○村○○路21號住處為警查獲，採尿送驗結果，亦驗出嗎啡陽性反應。

二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有注射針筒三支扣案可證，又被告於上開時地先後四次為警查獲，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質普儀複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表四紙在卷可稽。另被告曾於87年間因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治，強制戒治期滿後由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於88年10月4日，以88年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定，亦有上開裁判書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，應均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論，依法加重其刑。又查被告如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加之。檢察官雖僅就被告於94年3月10日施用海洛因之事實起訴，惟其餘部分之事實部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告於94 年8月22日被查獲後至94年11月3日為止之犯行審究，仍有未合。又扣案之注射針筒三支係專供被告施用毒品之器具，原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，亦有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳、不知悔改一再施用毒品及其犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之注射針筒三支係專供被告施用毒品海洛因之器具，業據被告供承無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝 志 揚