臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

林武順律師

被告

甲○○

指定辯護人

黃健弘律師

92巷37號1樓

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度易字第93號中華民國95年6月9日第1審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○○在民國（下同）92年間都在花蓮空軍401聯隊服役，分別擔任中士修護士以及上士照相修理士的職務，兩人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知非銀行不得經營存放款業務，仍然共同基於意圖為自己不法利得之犯意，從92年初起，由甲○○介紹如附表所示之軍中同袍丁○○等人讓丙○○認識之後，丙○○向丁○○等人宣稱因為經營祥林當舖、木坊PUB以及金寶貝酒店獲利甚豐，如果將款項借給丙○○經營該等事業，將有固定月息高達3分的利息收入，丁○○等人見丙○○出入有名貴轎車代步，又確實有在酒店及PUB進出，因此誤信丙○○有能力給付利息，丁○○等人乃同意用他們的名義委由戊○○，分別向板信銀行、合作金庫以及臺灣中小企業銀行辦理消費性借款，借得款項之後，將款項立即轉交丙○○，或是委由甲○○轉交丙○○，丙○○再按月給付丁○○等人每月3分的利息，丙○○以及甲○○藉此方法，經營收受存款的業務，嗣後因為丙○○在93年5月間之後，資金調度逐漸困難，無法支付龐大的利息，因此宣告停止支付利息，並且不再還款。

二、案經花蓮憲兵隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本院就本案有審判權：被告2人在行為時雖然都具有軍人身份，但依照軍事審判法第1條第1項之規定，軍人只有在犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，才適用軍事審判追訴處罰。而本案被告所犯不屬於陸海空軍刑法或其特別法之罪，因此不在軍事審判法適用之列，自應由普通法院管轄。

二、起訴書雖然起訴認為被告2人之犯行是構成刑法第339條之詐欺罪，但是就起訴書所載之犯罪事實，被告2人除了利用詐術向被害人丁○○等人騙取借款之外、且如附表中記載向被害人等人收取借款外，也記載了被告固定支付被害人每月達3分利息的犯罪事實。又查銀行法第125條第1項所規定處罰之行為，係禁止非銀行業者辦理收受存款等銀行業務，其立法目的並不僅僅是在保障銀行業的經營許可，更在於透過對銀行業務經營信用的嚴格監管，以確保客戶的權益，因此如果不具有經營銀行業務所需的專業知識以及足夠的信用，卻辦理收受存款等銀行業務，往往會因為經營不善，信用不足，讓客戶權益受損，這種因為能力不足、信用不足而經營非經許可的銀行業務行為，本質上也是讓往來的客戶產生誤認，而交付財物，具有詐欺罪的本質，特別是吸收資金而以給付高額利息大量吸收客戶的行為，更具有詐欺罪的構成事實，本案依照起訴書所載的犯罪事實，被告佯稱經營當舖、酒店等高利潤業務，向軍中同袍吸收資金，並且給付固定的高額利息，既有詐欺的構成事實，也符合銀行法的構成事實，其犯罪事實均屬同一，本院自得變更起訴法條為違反銀行法第125條。至於被告丙○○因為重利罪經本院95年度上訴字第265號判處罪刑確定，但該犯罪事實是被告向借款人收取重利，與本案犯罪事實是被告向放款人收取款項，給付重利，並不相同，本案自不在前案確定判決效力所及範圍內。

三、證據能力部分：就證人丁○○等如附表所示之放款人在審判外之陳述，被告於本院審理中，以所述交付款項、辦理借款及收取利息的陳述大致上與事實相符，而同意作為證據使用（本院卷頁207），因此該等證人在審判外之陳述均有證據能力。

貳、犯罪事實認定之理由

一、被告2人對於前揭曾經以被害人丁○○等人的名義，向銀行借款之後，再由丁○○等人將款項轉交被告2人，被告2人分別給付每月3分的利息，之後被告2人也因為積欠過多款項，而無法繼續給付利息，亦無法清償借款等情都自白在卷。但被告2人仍然否認有任何詐欺或者是違反銀行法的犯行，被告丙○○辯稱：伊向附表所示之人借錢，原因有的出於單純借款，有的是請他們一起來投資當舖、木坊PUB、金寶貝酒店，其中裝潢木坊PUB花了新臺幣（下同）100萬元、裝潢金寶貝酒店花了180萬元，至於祥林當舖只是一開始買牌花了135萬元，實際上還沒有開始經營。伊向大部分的放款人約定每個月給予3分利息，一開始也還能維持正常，後來因為借錢給別人沒有辦法把錢收回來，比如友人貢志豪借了500多萬元、陳振瑋借了240多萬元都沒有還，且經營的PUB、酒店也相繼失利，導致最後沒有辦法還款給這些債權人，伊現在也在努力還款，並沒有詐欺債權人等語；被告甲○○辯稱：伊因為與被告丙○○是很好的朋友，且自己於92年間也有投資祥林當舖，拿到8、9個月的3分利息，認為利潤很不錯，才會問如附表所示的人是否要一起來投資，後來沒有依約拿到利潤，是因為被告丙○○說要擴充事業，所以仍繼續幫他引薦投資人，伊從來沒有自被告丙○○那裡拿到好處，更沒有詐欺這些放款人等語。

二、經查：

（一）按銀行法第29條第1項規定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，又同法第29之1條規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，而「銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日增訂之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。」，最高法院亦著有85年度台上字第2558號判決可資參照。因此只要是向不特定人收取一定的款項，並且支付與本金顯不相當的金額，約定在一定期限內返還收取的款項，無論受取款項的名義是借款、投資，也無論支付的金額名稱是利息或是紅利、股息等等，都是屬於銀行法所規定收受存款的行為。

（二）被告2人是軍中同袍，在同一單位服役期間，由李政洋向軍中同袍聲稱，投資被告丙○○，可以獲取月息3分的利潤，而被害人丁○○等人認為以被告丙○○出入有名車代步，而且看似在經營利潤豐厚的當舖、PUB店以及酒店，獲利似應足以支應每月的利息支出，而且被害人等人只要出具名義，委由專門辦理借款的仲介人戊○○，就可以從銀行貸得款項，被害人只要在領得款項之後，轉手把借款轉交被告2人，就可以收取每月高達3分的利息，扣除向銀行借款每月應給付的利息後，被害人等人每月仍有相當的收入，致使被害人丁○○等人陸陸續續在附表所示的時間，經由附表所示的核貸銀行貸得款項之後，分別將附表所示之金額交付被告2人，分別有如附表所示被害人劉德謙等人的證詞以及被害人等人授信申請書、在職證明書、身分證、委託書、借據以及放款支付計算書附卷可證（本院卷頁97以下），而這些事實也都與被告2人自白的內容相符，此部分之事實足堪認定。

（三）又按銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」，係就原本利率時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之（參照最高法院27年上字第520號判例就重利罪之取得與原本顯不相當之重利說明）。法條所謂「顯」者，係指情形顯著，一般人皆認為不適當而言。故所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之（參照司法院（79）廳刑一字第309號函）。而參考金融活動向來比較活躍，資金需求比較高的高雄市、臺中市以及臺北市的民間借貸利率，從84年到87年間約都在月息百分之2左右，有中央銀行經濟研究處覆函為證，而被告2人在花蓮地區辦理取款放息的吸金行為，而且對象都是軍中同袍，卻支付月息百分之3，應屬於顯不相當的利率。

（四）綜據上述，被告2人，罪證明確，應予依法論科。原審誤為無罪判決，檢察官提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。

參、科刑依據：

一、核被告2人所為係犯銀行法第125條第1項之罪。被告2人有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。又「銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之刑罰，既係以多數人或不特定之人為吸取存款之犯罪行為為對象，其刑罰本身即含有犯罪行為繼續之特質，且所稱『經營收受存款業務』，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內，於一有收受存款業務時，固已發生構成要件該當行為而屬犯罪既遂，然於未結束營業前，一切付息、提款及繼續收受存款等營業行為，仍屬犯罪行為之繼續進行，亦即同一行為而其不法之狀態持續至結束營業為止。」，最高法院著有82年度台上字第719號判決可資參照，因此被告2人所犯雖然有多次向不特定人吸收存款的行為，仍僅構成一罪。另外被告2人本次的犯行，雖然同時符合銀行法第125條之罪以及刑法第339條之詐欺罪，但就本案犯罪事實，是屬於構成事實的重疊，因此應只論以違反銀行法第125條之罪。

二、爰審酌被告2人年紀雖輕，卻利用吸金的方式向軍中同袍大量吸收資金，被告丙○○明知無法支付高額的利息，卻仍然以高額的利息不斷地吸收存款，導致被害人多達10餘位，最後無法清償的金額高達1000餘萬元，被告犯行對於被害人造成嚴重損害，而且也擾亂了正當的金融秩序，被告2人目前均從事於房屋仲介業，有正當職業等情，分別量處如主文所示之刑。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、銀行法第125條第1項，刑法第11條、第28條判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長 法 官 謝志揚

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條第1項：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

刑法第11條：本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。

刑法第28條：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。