臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊志航律師

被告

丁○○

指定辯護人

范明賢律師

現於現於臺灣花蓮戒治所

現於臺灣花蓮監獄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第453號中華民國96年1月24日第1審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第4951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、檢察官起訴被告2人分別販賣海洛因以及安非他命，原審就被告丁○○販賣安非他命部分判處有期徒刑8年6月，其餘部分均判決無罪，被告未上訴，檢察官提起上訴，但是在上訴書中指陳被告2人都有販賣海洛因以及安非他命的犯行，並沒有特別針對被告丁○○販賣安非他命部分陳明上訴之理由。經本院確認上訴範圍，檢察官陳明包含丁○○被訴販賣第2級毒品罪部分（本院卷頁91）。因此本院審理範圍為全部起訴的犯罪事實。

二、本案經本院審理結果，認第1審判決就被告丁○○部分，以被告丁○○犯有販賣第2級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項判處有期徒刑8年6月，並對被告2人其他起訴的犯行為無罪之諭知，認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦稱允當，應予維持，並引用第1審判決書記載之證據及理由如附件。另補充理由如下。

三、就本案監聽譯文之證據能力：

（一）本件被告丁○○、甲○○所涉犯者乃毒品危害防制條例第4條之罪，合乎通訊保障及監察法第5條第1項第1款最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，警方對被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話、被告甲○○所申請之門號0000000000號行動電話實施監聽、錄音，業經臺灣花蓮地方法院檢察署核發通訊監察書，核准監察期間自95年7月19日上午10時起，至同年8月17日上午10時止、95年8月17日上午10時起至同年9月15日上午10時止，有臺灣花蓮地方法院檢察署95年7月19日95年乙○貴愛聲監字第000248號通訊監察書、95年8月16日95年乙○貴愛聲監續字第000296號通訊監察書在卷足憑（警卷頁44至47），則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音自屬合法。而卷附通訊譯文(警卷頁48至59)，係員警依上揭通訊監察書所監聽側錄後製作，各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範圍，並與法律規定相符，被告也都對於該項證據之證據能力表示沒有意見（原審卷頁62至63、本院上訴卷頁85），因此該監聽內容以及監聽譯文均具有證據能力。

（二）該監聽譯文雖然具有證據能力，但是由於監聽譯文是兩人的通話紀錄，經常含有他人所無法瞭解的用語，因此為了瞭解通話內容的真實含意，有賴通話人進一步的說明，本案與被告2人通話的金麗珠、陳家豪、彭聰龍、楊志偉等人於警詢中針對監聽譯文內容做出說明，由於該陳述是在警詢中所為之審判外陳述，而被告對於金麗珠等人在審判外之證述主張沒有證據能力，則金麗珠等人在警詢中針對監聽譯文所為之解釋說明是否也屬於審判外陳述，而不具有證據能力？或者因為屬於監聽譯文之衍生證據而依附在監聽譯文的證據能力？或者可以認為屬於刑事訴訟法第159條之2所規定較可信之特別情狀而具有證據能力？

（三）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相（最高法院95年度台上字第295號判決參照），則對於合法取得之通訊監察錄音帶以及錄音帶所衍生之監聽譯文，經由刑事訴訟法第165條之1的調查證據程序，即可認為屬於合法調查之證據，因此具有證據能力。此由96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，可知如果監聽譯文是依照監聽內容逐字轉譯而成，由於此種監聽譯文與監聽內容無絲毫差異，僅有表現形式上的不同，因此監聽譯文的證據能力也應該依附於監聽本身的證據能力而為判斷。

（四）至於通話人針對監聽內容在審判外所為之陳述，雖然通常僅僅是針對監聽內容做出說明與闡述，但是在陳述的過程中有可能加入通話人主觀上的偏見、臆測或是誤會，因此這種依照監聽內容所為之供述，已經不再是監聽內容表現形式上的轉換而已，而是通話人所為之人的供述，既然屬於人的供述，自應適用刑事訴訟法第166條之下之證據調查之方法，而不能適用刑事訴訟法第165條之1所規定之調查證據方法。亦即，通話人在審判外就監聽內容所做的陳述，仍然屬於傳聞證據，其證據能力之有無必須以是否已保障被告詰問權為斷。而如果已經保障了被告的詰問權，但通話人陳述內容與在審判外之證述不同，則審判外之陳述是否具有證據能力的判斷，即必須進一步檢視是否符合刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則而定，亦即，如果通話人在審判外之陳述，與在審判中所為之證述不同，但是審判外之陳述具有較可信的特別情況之外部情狀時，其審判外針對監聽內容所為之闡述說明仍然具有證據能力。

（五）就是否具有較可信之特別情狀的判斷，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對一合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般傳聞證據，僅由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，更較諸審判庭上證人已有被告犯罪事實之預見而為之供述，證人於警詢中就監聽譯文之說明，應更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更能為客觀、不偏離事實或有所遮掩顧忌之陳述。且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，就傳聞證據可能具有之知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性，實較一般傳聞證據降低。況此類毒品危害防制條例案件，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上得透過與被告交互詰問程序、就雙方毒品交易過程與監聽譯文充滿彼此才知情之暗號等內容、為更誠實真摯之說明。如果已經給予被告反對詰問、以確定該審判外陳述是否真實的機會，即應認為證人陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力。

（六）綜上所述，本件證人楊志偉於95年9月1日、證人彭聰龍於95年9月14日、證人金麗珠於95年9月2日、證人陳家豪於95年2月8日警詢中，對警方通訊監察所得其與被告之電話言談內容而應訊，以確認監聽譯文之內容，監聽譯文之證據能力，應認具可信之特別情狀而具有證據能力，本院得一併斟酌作為認定本件被告是否犯罪之證據資料。

四、就被告2人被訴販賣安非他命罪部分，除原審所列之證據以及理由之外，另補充如下：

（一）金麗珠所使用的行動電話0000000000、0000000000、（03）0000000號在95年7月31日起陸續有與被告丁○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，內容都是談到金麗珠要向被告丁○○購買安非他命的事情，也談到要歸還所積欠購買毒品費用的事情，聯絡的日期共有同年7月31日、8月1 日、8月16日3天，有金麗珠的證述 (警（一）卷頁17以下)以及監聽譯文 (警（一）卷頁48以下)附卷可證，而金麗珠確實有施用毒品，並有在其住處查獲的吸食器、注射針筒等物為證 (警（一）卷頁13)，還有搜索扣押筆錄為證 (警（一）卷頁68)，則丁○○販賣第2級毒品給金麗珠的事實可堪信為真實。但是金麗珠在警詢中也都只是說明交易毒品的對象是被告丁○○，並沒有證述甲○○有販賣毒品的犯行。

（二）彭聰龍所使用的行動電話0000000000、0000000000、（03）0000000號在95年8月10日起陸續有與被告丁○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話有聯絡，內容談到要向被告丁○○購買安非他命的事情，但是當天沒有買到，同年8月16日又聯絡1次，電話是甲○○接的，交易的時候則只有丁○○1人到場，有彭聰龍之陳述 (警（一）卷頁26以下)以及監聽譯文 (警（一）卷頁48以下)附卷可證，而彭聰龍確實有施用毒品，並有在其住處查獲吸食器2組、注射器1支為證 (警（一）卷頁23)，還有搜索扣押筆錄為證 (警（一）卷頁73)，對於確實有向被告丁○○購買毒品的犯行已指證明確，但對於被告甲○○部分也只說到曾經由甲○○接聽電話，至於電話中是否談到購買毒品的事情，證人彭聰龍並沒有清楚證述，自不能以此推測接聽電話必然是要購買毒品。

（三）楊志偉所使用的行動電話0000000000號在95年7月30日起陸續有與被告丁○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，內容都是談到要向被告丁○○購買安非他命的事情，也談到要歸還所積欠購買毒品費用的事情，聯絡的日期共有同年7月30日、8月10日2天，都是向丁○○購買，並不認識甲○○，有楊志偉的證述 (警（一）卷頁32 以下)以及監聽譯文 (警（一）卷頁48以下)附卷可證，而楊志偉確實有施用毒品 (警（一）卷頁30)，也足以證明被告丁○○販賣毒品的犯行，且楊志偉的證詞也明確證述並沒有向被告甲○○購買毒品。

（四）被告甲○○在戒治所戒治時，曾要求1位刑滿的人犯夾帶外出疑似唆使串證的字條 (原審卷頁97)，在字條中雖然有提到要兩人否認在警詢中陳述的真實性，但也在字條中一再陳述並沒有販毒的行為，因為患病住院，而且還警告說不准別人向被告丁○○購買毒品，也說到因為遭丁○○誤會，因此與金麗珠疏遠，可能遭挾怨報復等語。被告也承認字條是他所書寫無誤 (原審卷頁156)，則雖然被告甲○○書寫可能被懷疑為串證的字條，但是從字條內容，並沒有記載要求串證的內容，而且證人在警詢中事實上也沒有指證曾向被告甲○○購買毒品，自難僅以該字條認定被告的罪行。

（五）綜據上述補充的證據以及原審判決所列的證據，雖然足以證明被告甲○○曾經有1、2次在丁○○出售交付安非他命時，與被告丁○○一同駕車前往，也曾經接到過購買毒品的人向被告丁○○購買毒品的電話，但是證人金麗珠等人均未證稱是向被告甲○○購買毒品，而且丁○○也明確證稱甲○○都沒有參與販賣的行為，被告甲○○接電話也都直接轉給被告丁○○等語，從上述證據可以有相當懷疑被告甲○○有參與販售安非他命的犯行，但是還無法形成無可懷疑的心證，自仍應為被告甲○○無罪之判決。

五、就被告2人被訴販賣海洛因之犯行，除原審判決所列證據外，另補充如下：

（一）彭聰龍雖然在警詢中對於監聽內容，證稱：95年8月16日曾經以0000000000號電話與丁○○所使用的0000000000、0000000000號電話聯繫，電話中談到購買海洛因，接電話的人是綽號「安古」的甲○○，約在田裡交易，是丁○○1 人前來交貨，用1千元購買1小包海洛因（警（一）卷頁26 ），但是證人彭聰龍在原審否認向被告丁○○購買過海洛因：「95年8月1日有與丁○○通電話，談到女的，也就是指海洛因，當時是因為丁○○欠了1萬7千元，我希望拿海洛因來抵債。8月16日的電話是甲○○接的，他當時人在臺東，原本是要問他丁○○身上有沒有海洛因，後來沒有碰頭，也沒有再聯絡了 (原審卷頁133)」，雖然也證稱有向被告丁○○購買海洛因，電話也曾經由被告甲○○接聽過，但是證人彭聰龍在警詢中，司法警察提示95年8月1日彭聰龍與丁○○通話內容之監聽譯文時，證人彭聰龍證稱我想不起來了（警（一）卷頁25），以證人彭聰龍在警詢針對監聽譯文內容所為之證述與在原審所為之證述，兩相比較，證人彭聰龍在警詢中只說到購買過1次，但是在審理中卻說有2次，在警詢中明確說到有交付1千元，在審理中卻說是欠債，其證詞前後不一，再從證人彭聰龍在警詢中證稱有向被告甲○○購買海洛因之監聽譯文內容觀之，證人彭聰龍與被告甲○○是談到人在市區，要等1個小時，內容並沒有談到交易毒品的內容，則彭聰龍證稱該次電話是說交易毒品，顯然超過監聽譯文的內容，證明力自然降低，再徵諸彭聰龍所證述購買海洛因之情形，前後不一，應認為此項證據尚不足證明被告2人有出售海洛因的犯行。

（二）至於金麗珠指證被告2人販賣的犯行，其證詞不可採信，已據原審法院詳細論述不可採之理由，於茲不贅。

六、又按毒品危害防制條例處罰散佈毒品的行為例如轉讓或是販賣，意在增加散佈毒品的交易成本，讓散佈毒品的人會因為存在有遭刑罰追訴處罰的高度風險或喪失身體自由的巨大損失，因而減少散佈毒品的行為，藉此抑制毒品施用人口的增加。販賣毒品既然是法律所禁止的行為，其做為犯罪構成要件之一，即不應從民法對於買賣的定義加以瞭解，而必須從毒品流通市場的經濟角度以及毒品危害防制條例之立法本旨來判斷。從事販賣行為，由於需要資本，必須不斷地從販賣的所得價金中去維持毒品的來源，一旦中斷用毒品交換金錢的行為，將產生其本身毒品來源潰散的嚴重後果，因此這種販賣的行為具有如商品買賣的擴張性，必須靠著不斷刺激消費以維持其本身的存在，結果就是必須不斷地維持甚至擴張購買毒品的人口，這就是實務所稱的營利意圖，正由於這種擴張的特性，會大量增加施用毒品的人口，因此毒品危害防制條例採取從重處罰的手段，以提高流通的交易成本，藉此抑制其散佈毒品的嚴重後果。由此，販賣由於具有高度的擴張性，因此其行為的特徵在於不斷地以毒品換取金錢，交易流通的時間、次數均呈現一定程度的密集性以及規律性，對象多與毒販之間沒有特殊的親友關係，具有不特定性，人數在一段時間內呈現逐漸增多的傾向。正因為此種行為上的特性，使得販賣行為具有相當高程度的重複性，否則不足以支持其營利的行為，因此客觀上一次買賣交易的行為，只要其行為的內容具有如前述意旨所稱的擴張性，固然可能構成販賣毒品罪，例如一次出售的數量達到數公斤之巨等，但多次重複性的交易行為，由於客觀上具有更為明確的擴張性，更是立法者對於販賣毒品者處以死刑等重刑的意旨所在，因此對於在一段時間內不斷地散佈毒品，並從中收取金錢，再以收取的金錢購入毒品，進而繼續散佈毒品，這就是毒品危害防制條例所處罰的販賣犯行，只能構成一罪，不因外觀上的交易行為而有不同的認定，否則10次交易行為，每次交易金額1千元，在法律的評價上可以判處10個死刑或是重刑，但1次出售幾百公斤重的毒品卻反而因為只有1次的交易行為，只判處1次死刑或重刑，刑的輕重顯然違反立法者之本意，也讓司法實務在操作上失去罪刑相當的基本原則。而從罪數理論而言，通說所稱的構成要件實現說，也並不是單單從外觀上的行為來判斷，而必須由構成要件的意涵來判斷究竟是一罪或是數罪。而如果採取法益說，既然販賣毒品所侵害是社會法益，一如投票行賄罪，其犯罪之罪數亦應為單一，而非複數。從而本案被告丁○○雖然有多次販賣安非他命的犯行，應只構成一罪，原審因而判處罪刑，尚無違誤，附此敘明。

七、綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長 法 官 謝志揚