臺灣高等法院 花蓮分院97年度上更(一)字第89號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　97年度上更(一)字第89號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

徐韻晴律師

現於臺灣花蓮監獄

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第295號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2416號、96年度毒偵字第407號、第409號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第 197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年 9月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢。其猶不知悔改，復自96年 5月間起與嚴國祥（未據起訴）、劉宗明（另案審理）基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品安非他命牟利，其間因劉宗明向嚴國祥拿取5克安非他命出售僅繳回新台幣（下同） 2000元（此部分未經起訴），經嚴國祥向甲○○抱怨，甲○○乃指示嚴國祥好好保管毒品不要交給劉宗明，如果有人要購買毒品，其會叫劉宗明向嚴國祥取貨。於同年 5月12日16時54分許，劉念祥以0000000000號行動電話聯絡甲○○之0000000000號行動電話，表示要向其購買第二級毒品安非他命，嗣劉宗明以電話與甲○○聯絡表示劉念祥要購買第二級毒品安非他命，甲○○即指示劉宗明以每克新台幣（下同）3500元價格售予劉念祥。劉宗明向嚴國祥取得安非他命後，於同日17時55分許將 2克計7000元之安非他命送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處交付予劉念祥，因劉念祥僅有6000元欲暫欠1000元，劉宗明乃以電話向甲○○請示，經甲○○應允而完成買賣。劉宗明隨即將共同販賣毒品所得6000元繳交予嚴國祥，並以電話向甲○○報告，嚴國祥亦隨即以電話向甲○○報告已收到共同販賣毒品所得6000元，且有給劉宗明1000元零用錢等情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件檢察官所提出與上列事實有關之證據方法（即證人劉宗明之證述、扣案證物、通訊監察及其譯文）之證據能力，除證人劉宗明警詢筆錄外，就其餘證據之證據能力，上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。則本院審酌扣案證物非屬傳聞，本無傳聞法則之適用，而通訊監察係依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書所為，有該通訊監察書在卷可按（警C1卷第 110頁），乃係實施刑事訴訟法之公務員依法定程序所取得之證據，並無違法取證之瑕疵，從而足認扣案證物、通訊監察及其譯文，均應有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料。查證人劉宗明於警詢中就涉及被告甲○○犯罪事實所為陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據；然證人劉宗明於本院審理中經合法具結，並由檢察官及被告辯護人行交互詰問且賦予被告甲○○對質詰問機會而為證述。證人劉宗明於本院審理時雖稱其警詢筆錄係因警察說不承認就不讓他出去，其係配合警察云云，然觀諸證人劉宗明於檢察官偵查時即否認警詢中之供述，而經檢察官質以為何警詢中稱有幫甲○○送貨時，亦僅謂：當時警察說甲○○說我曾經幫他送貨，且當時我剛受傷神智不清，所以就這樣說了云云（詳96年度偵字第2416號偵查卷〈下簡稱偵卷一〉第 143頁），顯見劉宗明於偵查中並未主張有受警察恐嚇脅迫之事，則其於本院審理中忽稱係遭警察恐嚇脅迫云云，自難採信。再參諸其警詢所為陳述，係採一問一答方式，並經警提示通訊監察各通電話通聯供其辨識後，其始據以回答（偵卷一第 76頁至第103頁），更徵其並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且係出於其自由意志而為陳述；復且劉宗明警詢中所為供述於其本身亦構成犯罪，但其於本院另案96年度上訴字第355 號審理時仍於準備程序中仍坦承其事（詳本院上開刑事影本卷第8、9頁）。而其所供述之內容，亦核與卷附通訊監察譯文中有關其與被告及被告與持用行動電話門號0000000000者之對話內容大致相符（詳如後述），足見證人劉宗明於警詢中所言，依上說明，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。被告甲○○之辯護人爭執上開供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。

貳、實體方面：

一、訊之被告甲○○固不否認有於上開時間與嚴國祥、劉念祥通話之事實，惟否認有何販賣安非他命之犯行，於原審辯稱：96年 5月12日16時54分許，伊與劉念祥之對話內容係劉念祥向伊詢問其以往購買毒品之價格行情，伊僅回覆行情經驗，並無交易事實云云；於本院則辯稱：係劉宗明打電話問伊劉念祥有欠1000元是否可以，並非伊指示劉宗明，伊以為劉宗明與劉念祥較不熟，所以要問伊劉念祥信用如何，因劉念祥與伊是20多年好友，伊說可以，如劉念祥不還，1000元可以找伊要，之後劉宗明又打電話給伊說因劉念祥要欠1000元，所以未交易；劉宗明是替嚴國祥賣的，不是替伊賣的云云。惟查：

（一）證人劉宗明於警詢時已明確供承：伊綽號為「阿弟仔」，但並不是甲○○之下線，是甲○○與對方談好了毒品交易價錢及量，才叫伊替他送貨，伊只是替他送東西給他交代的人，伊與甲○○之間並沒有直接交易，伊所要的毒品都是他給的等語。且在其所被訴與甲○○共同販賣毒品案件，就96年 5月12日販賣第二級毒品予劉念祥乙節，於本院另案 96年度上訴字第355號準備程序時仍坦承稱：承認幫忙甲○○送安非他命予劉念祥，但沒有從中牟利，係甲○○叫伊送的，當時係送2公克安非他命，價值6千元，係甲○○打電話給伊請伊幫忙送給劉念祥，要伊收錢，伊知道所送的係安非他命，伊將安非他命送至劉念祥住所，並將錢收回交給甲○○等語甚詳（詳外放之本院96年度上訴字第 355號刑事卷影本卷第7、8頁）。且其於本院前審審判期日，亦具結證稱確有上開陳述無訛（本院前審卷第 127頁）。

（二）又依卷附經被告坦承為其通話內容之通訊監察譯文（見偵卷一第213頁以下），有下列內容：

1、96年5月12日5時47分許：甲○○：黑龜有打電話來催，問你們東西出的怎樣阿祥（即嚴國祥）：阿哥甲○○：我說花蓮有交代你了，有在出貨了，問錢的事情，我有說阿祥都在掌握了，沒有問題房子都租好了嚴國祥：那阿弟有出貨5克才收2000，他又拿一些自己吃的甲○○：出貨5克才收2000，你們不是一起聊天嗎嚴國祥：對啊，他還要拿一些，阿弟昨天有要拿軟的給劉念祥甲○○：他跟你拿5克才收2000，你東西保管好不要給阿弟啊，說我交代的

2、96年5月12日6時23分許：嚴國祥：金哥我看這樣不用作了，我林國祥（應為嚴國祥）的人不是這樣甲○○：他說你和小帥說我外面有人家錢不還要落跑嚴國祥：我哪裡有說你也沒告訴我，我也沒有問過，怎麼會講這種話甲○○：我哪有欠人家錢，我東西要你阿祥保管，我要出貨就會叫阿弟去你那裡拿東西去發嚴國祥：那阿弟不可以誰講的，要拿貨自己處理啊甲○○：阿弟出貨1個要4000，但他只交回2000，這樣我怎麼做嚴國祥：我想讓他知道我的家住址，他們半夜要出貨甲○○：我不知道你們是有誤會吧，我們先把本錢賺好在分錢啊，要怎麼用再說，你先不要喔氣，我要處理你們的事，這裡球球也在鬧事，我都兩邊亂了嚴國祥：我知道那你先處理

3、96年5月12日16時54分許：甲○○：喂劉念祥：你在哪，我要找你甲○○：我男的、女的都帶要25萬ㄋ劉念祥：我要5000，你叫人送過來甲○○：現金喔，對啊現金，男的還是女的劉念祥：男的，要快一點，拿到公司甲○○：好劉念祥：要多拿一些喔

4、96年5月12日17時41分許：阿弟阿（即劉宗明）：阿哥，那個阿祥叫你打電話給他徐念祥：哪個阿祥劉宗明：劉念祥徐念祥：他要多少，你要拿多少給他劉宗明：要1個4000，他說你知道我要的量徐念祥：那你給他3500劉宗明：3500，好就照你的意思

5、96年5月12日17時55分許：甲○○：喂劉宗明：老哥，我剛才送2克給祥哥，他說要給6000欠1000，可以嗎甲○○：哪個祥哥劉宗明：劉念祥他說先給6000欠1000可以嗎？他現在在我旁邊甲○○：好，可以阿

6、96年5月12日17時55分許：甲○○：喂劉宗明：阿哥已經好了已經交給他了，劉念祥給6000欠1000甲○○：好，你做多少，有拿用得出費嗎劉宗明：錢收到了那其他的給，錢已經給阿祥了，他有給一些硬的給我用，他拿給車馬用費1000甲○○：你什麼時候上來劉宗明：我等一下就開車到高雄了甲○○：你和誰劉宗明：我和小帥，女朋友等

7、96年5月12日18時18分許：嚴國祥：阿弟有拿6000交給我，我拿1000給他做零用錢加油吃飯，他說是你交代的甲○○：我知道是我叫他拿的嚴國祥：他朋友阿祥還差1000元甲○○徐：我知道劉念祥差1000嚴國祥：他錢拿給我之後東西還剩0.6公克我拿給他用了，路上車這樣，這樣可以嗎？甲○○：好以上開通聯內容，再參以一般毒品交易常以「女的」、「男的」暗語分別形容毒品「海洛因」、「安非他命」，亦為本院辦理毒品案件時職務上所知悉之事項，確足證明甲○○與嚴國祥、劉宗明基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品安非他命牟利，其間因劉宗明向嚴國祥拿取 5克安非他命出售僅繳回2000元，經嚴國祥向甲○○抱怨，甲○○乃指示嚴國祥好好保管毒品不要交給劉宗明，如果有人要購買毒品，其會叫劉宗明向嚴國祥取貨；及於同年 5月12日16時54分許，劉念祥以0000000000號行動電話聯絡甲○○之0000000000號行動電話，表示要向其購買安非他命，嗣劉宗明以電話與甲○○聯絡表示劉念祥要購買安非他命，甲○○即指示劉宗明以每克3500元價格售予劉念祥；而劉宗明向嚴國祥取得安非他命後，於同日 17時55分許將2克計7000元之安非他命送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處交付予劉念祥，因劉念祥僅有6000元欲暫欠1000元，劉宗明乃以電話向甲○○請示，經甲○○應允而完成買賣；劉宗明隨即將共同販賣毒品所得6000元繳交予嚴國祥，並以電話向甲○○報告，嚴國祥亦隨即以電話向甲○○報告已收到共同販賣毒品所得6000元，且有給劉宗明1000元零用錢等情無訛。

（三）至證人劉宗明於本院前審時固翻前詞改稱未交付毒品予劉念祥，打電話予被告甲○○之目的是要問他有無朋友云云。然姑不論證人劉宗明上揭翻異之詞與上揭通訊監察譯文之對話內容明顯歧異，況且本院以96年度上訴字第 355號審理劉宗明被訴販賣毒品乙案，於該案審判期日劉宗明即已翻異前詞而否認有販賣或幫忙甲○○送安非他命之事，有該案判決書乙份附卷可參，顯見劉宗明已有圖免罪責之意，是自難認期劉宗明於本院前審作證時能如實供述。故其於本院所為證述容係為脫免己身罪責之詞，無從為被告甲○○有利之證明。另證人劉宗明在本院另案96年度上訴字第355號準備程序時所稱：當時係送2公克安非他命，價值 6千元，及係甲○○打電話給伊請伊幫忙送給劉念祥，並將錢收回交給甲○○等語部分；因與上開通聯內容不符，本院認應以通聯內容所顯示：該次販賣價額總計7000元、係劉宗明以電話與甲○○聯絡表示劉念祥要購買安非他命，及劉宗明係將販賣毒品所得6000元繳交予嚴國祥，始符事實。

（四）另證人劉念祥於原審審理中雖證稱只與被告甲○○一起施用過安非他命，並沒有向被告甲○○買過安非他命，不知道「阿弟仔」的名字，對上揭通訊監察譯文之內容沒有記憶云云（原審卷第118頁至第122頁）。但觀諸上開通訊監察譯文其內容甚為明確，證人劉念祥稱不復記憶，已令人難以相信；況經原審受命法官詰以「與甲○○之二通電話內容中提及男的2千、5千是何意時」？，證人劉念祥竟答稱：不曉得，我跟甲○○談錢，他就講男的是第二級毒品安非他命，女的是第一級毒品海洛因，他的意思是不要講借錢的事云云（原審卷第 121頁），此顯有悖常理。蓋被告甲○○若不欲談及借錢之事，當可以其他日常生活之事迴避，何以竟談論可能涉及犯罪之毒品之事？由此，足見劉念祥之證詞有所保留，所證述者與事實不符，應純係迴護被告之詞，亦不足為被告甲○○有利之證明。

（五）再者，被告甲○○指示劉宗明交付安非他命並當場收取金錢，乃屬於典型的買賣行為，且被告甲○○與嚴國祥、劉宗明通話中，一再談論安非他命之數量以及金額等，甚至談到要如何給予車馬費用等等。則被告甲○○等若無營利之意圖，豈有必要討論成本計算之事，由此足認被告甲○○販賣第二級毒品有營利之意圖至明。此外，復有經警查得之被告供販賣毒品聯絡時使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號SIM卡 0000000000）扣案可資佐證，而被告亦自承上開行動電話係其所有（本院前審卷第 129頁）。是被告上開所辯，無非係卸責之詞，不足採信。被告此部分販賣毒品安非他命之犯行，事證明確，堪予認定。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其與嚴國祥、劉宗明間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○前曾於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第 197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年9月17 日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依刑法第65條第 1項規定不得加重外，其餘法定本刑應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。原審對被告此部分販賣第二級毒品安非他命予以論罪科刑，固非無見；惟按販賣毒品，行為人須有營利之意圖始克相當，原審於事實欄既未認定被告有營利之意圖，於理由內復未說明被告意圖營利所憑之證據，自欠允當；次又疏未依卷內資料詳加推敲勾稽，認定嚴國祥為共同正犯，及實際犯罪所得為6000元；復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第5568號判決參酌），本件被告甲○○販賣第二級毒品之犯行既係與嚴國祥、劉宗明共同犯之，則渠等共同販毒所得，依諸上開最高法院判決意旨，自應諭知被告甲○○與共同正犯嚴國祥、劉宗明連帶沒收之旨，茲原判決漏未於此諭知，容有疏忽。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認有販賣第二級毒品之犯行，雖無理由，然原判決既有上揭瑕疵，即難以維持，本院自應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有多次麻醉藥品及毒品之前科紀錄，素行不佳，且不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，竟進而鋌而走險，從事販賣安非他命予他人施用之犯行，事後猶飾詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。另被告甲○○共同販賣第二級毒品所得6000元（尚未取得之財物1000元則不予沒收），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予宣告與共同正犯嚴國祥、劉宗明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；及扣案之 SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡，門號為0000000000），為被告甲○○所有供販毒所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、另被告甲○○等共同販賣毒品犯行，並非僅有公訴人起訴部分，其餘部分本院將依職權移送檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。