最高法院九十六年度台上字第五五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五六八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一三九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八一八七、一０八六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人等共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪；甲○○累犯，分處有期徒刑十五年四月、三年十月；乙○○分處有期徒刑十五年二月、三年七月；並予諭知相關之從刑及定其應執行之刑；固非無見。

惟查：㈠、第一審檢察官起訴事實，指訴乙○○併有參與如原判決事實欄第一段編號所示販賣第一級毒品海洛因予張素娥之罪嫌。原審審理結果，認尚無證據證明乙○○有該部分犯行，然原判決就此經起訴部分，未說明不另為無罪之諭知，已有未合。又檢察官就原判決事實欄第一段編號㈢所示販賣安非他命予楊惠娟部分，並未起訴乙○○共同參與販賣犯行；就事實欄第一段編號

㈦、㈧、㈨、㈩所示販賣海洛因予曾錫源、徐雅汶、陳正德、黃建彰部分，未起訴甲○○共同參與販賣犯行（見起訴書第二至四頁）。原判決認定上訴人二人就上開編號㈢、㈦、㈧、㈨、㈩所示販賣犯行，均為共同正犯（見原判決第三、四、八頁）。然就渠等未經起訴部分，何以得併為審判，於理由毫無論述說明，洵屬理由欠備。㈡、民國九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。原判決就上訴人等自九十五年一月間起至同年八月間止，先後多次分別販賣海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，以「本件被告二人前開於特定期間，或由被告甲○○單獨一人，或與乙○○二人共同為上開販賣毒品犯行，於行為人主觀上係各自基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，於客觀上各自具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，其本質乃多數行為之集合，故應分別予以評價為集合犯之包括一罪」云云（見原判決第七頁，理由欄第二段）。然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人等多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。再原判決就上訴人等多次販賣第一級、第二級毒品，論以集合犯，是否符合法律規範之本質？則未進一步闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。㈢、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決事實認定，上訴人二人共同販賣海洛因之所得合計一萬九千五百元；共同販賣安非他命之所得則為四萬三千元，理由亦為相同之說明（見原判決第三、四、十頁）。倘若無訛，自應於主文內就共同販賣第一、二級毒品所得，諭知連帶沒收，始為適法。乃原判決主文係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，同有未洽。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。原判決理由引據證人謝秀鳳、陳曾繡碧、楊惠娟、黃富汕、柯嘉興、洪敬維、曾錫源、徐雅汶、陳正德、黃建彰、張素娥等於警詢、偵查中之證詞，資為認定上訴人等本件犯行之證據資料（見原判決第五頁第二十九行至第六頁第三行）。然就上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，則未加置論，理由亦欠完備。㈤、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或在監執行而予剝奪。乙○○於原審審判時，因另案於台灣雲林第二監獄執行，經借提寄押於台灣台中監獄，有借提人犯報告單及台灣台中監獄通知書（寄押票）之記載可稽（見原審卷第六十一、六十三頁）。而原判決對乙○○係論以毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，其法定本刑分別為死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金），依前揭規定，其審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法。乃原審指定九十六年七月十日審判期日之傳票，似未合法送達於上訴人，有其空白送達證書及後附原審刑事庭傳票在卷足佐（見原審卷第六十四、六十五頁），於其就審期間之利益，殊有妨害。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解乙○○到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即有違誤。㈥、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決依憑上訴人二人使用門號00000000

00、0000000000手機，與購毒者聯絡購毒事宜之通訊監察內容譯文及錄音資料，作為不利渠等二人之論斷（見原判決第六頁第四、五行）。然卷內並無檢察官就上開門號電話依法核發之通訊監察書可憑。則上開通訊監察是否符合通訊保障及監察法第五條第一項之法定程序？有無適用同法第六條例外之情形？若屬非依法定程序進行之監聽，該監聽錄音暨其譯文何以有證據能力？為何得援引作為不利於上訴人等之證據？均未見原判決論述、說明，遽行援引上開監聽錄音暨其譯文為證據資料，尚難謂為適法。㈦、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第十九條第一項規定諭知沒收。甲○○持有被查扣之毒品海洛因九包，依卷附法務部調查局九十五年十月二十四日調科壹字第０九五二三０三０二二０號鑑定通知書之記載，其驗餘合計淨重四點三公克，空包裝總重二點八五公克（見偵字第八一八七號卷第一三六頁）。既可分離秤重，則其外包裝似可與毒品析離。原判決對於包裹毒品之外包裝九包部分，未依上開條例第十九條第一項規定為沒收，而與查獲之毒品併依該條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法。㈧、原判決理由說明，扣案之現金新台幣（下同）二萬四千五百元係上訴人二人共同販賣毒品所得，其中一萬二千七百五十元為販賣第一級毒品所得，其餘一萬一千七百五十元為販賣第二級毒品所得，主文並為相同之宣示（見原判決第一、二頁主文欄第

二、三段，第十頁第六至九行）。然事實欄僅認定扣案現金二萬四千五百元，悉為販賣毒品所得，就其中分屬販賣第一、二級毒品之所得數額各為何，則未為明白認定，致理由之說明及主文之宣示，失所依據。又原判決認定，扣案甲○○售予謝秀鳳之白粉一包（毛重零點三公克）、及自甲○○處扣得之結晶五十七包（合計毛重三十八點一公克），分別係海洛因及甲基安非他命，予以宣告沒收銷燬；但於理由並未說明依憑何種證據認定上開扣案物俱屬毒品，殊嫌理由欠備。㈨、原判決理由敘明乙○○於「九十五年八月十四日」入監服刑，迄原審九十六年七月二十四日宣判時止，猶在監執行中，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原判決第六頁第十六至十八行）等詞。而其事實欄第一段編號

㈢、㈣則認定，乙○○與甲○○共同自九十五年七月間、同年六月間起，均至「九十五年八月間」止，販賣甲基安非他命與楊惠娟三次、販賣甲基安非他命與楊富汕十次各情。對於乙○○於「九十五年八月十四日」入監服刑時起至「同年八月底」止，該段在監期間，如何亦得參與販賣上開甲基安非他命犯行，理由未予論敘述明，嫌有未備。㈩、原判決以甲○○所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，分別有累犯加重，及依刑法第五十九條酌減其刑之減輕事由。並於理由中說明，因販賣第一、二級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就販賣第二級毒品部分，於法定有期徒刑及罰金刑部分予以加重其刑（見原判決第八頁第二十四至二十七行）等語。而疏未就販賣第一級毒品罪法定本刑中有關得併科罰金刑部分，予以加重其刑。且就上開應加重其刑部分，既同有累犯加重及酌減其刑之減輕事由，亦漏未說明依法應先加後減，併有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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