臺灣高等法院 花蓮分院97年度上訴字第42號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　97年度上訴字第42號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺東戒治所戒治中）

指定辯護人

林國泰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國96年12月5日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第383號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於販賣第一級毒品牟利之犯意，於詹旻樺以公用電話與甲○○使用之0000000000之行動電話聯絡後，分別於民國（下同）96年2月下旬某日，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近，以新臺幣（下同）2,000元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予詹旻樺；復於同年2月底或3月初某日，與真實姓名年籍不詳綽號「龍龍」之成年男子基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由「龍龍」駕車搭載甲○○，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近，甲○○在車內交付毒品海洛因一包予詹旻樺，詹旻樺交付1000元予甲○○之方式，販賣毒品海洛因一包予詹旻樺。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人詹旻樺在偵查中係以證人身分具結向檢察官陳述，有刑法偽證罪追訴之保證，且並無顯不可信之情況，自有證據能力。

二、認定被告犯罪之證據及理由：

（一）訊據被告甲○○固坦承分別於96年2月下旬及同年2月底某日或3月初某日，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟（以下稱第1次交易）及黃昏市場附近（以下稱第2次交易）與詹旻樺見面，惟矢口否認有販賣犯行，辯稱：第1次交易係與詹旻樺合資各出2000元向藥頭「龍龍」購買，我拿了錢，就在王母娘娘廟旁向藥頭拿1包海洛因，內有2個袋子，我就將海洛因分成2袋，一袋交給詹旻樺；第2次我約詹旻樺及藥頭在黃昏市場見面，藥頭載我去，藥頭坐在駕駛座，我坐後座，詹旻樺站在車窗外與藥頭直接交易，詹旻樺拿1000元給藥頭，藥頭再將1包海洛因交給詹旻樺，我沒有經手錢及海洛因，又詹旻樺指證我賣給他，是因為他曾經拿偽鈔跟我合資購買海洛因，我拒絕後，他挾怨報復云云。惟查：

（二）證人詹旻樺於原審證稱：「第一次是在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟旁與被告見面，我拿錢給被告，被告離開一下子又回來，被告就拿毒品給我，第一次是拿二千元給被告，重量不知道，第一次向被告買時，被告沒有向我說要跟我一起買。第二次買一仟元，於黃昏市場向被告買，我拿錢給被告，被告當場拿毒品給我，第二次買時有另外一人與被告一起過來，那次是被告的朋友開車，被告坐旁邊，我沒有上車，我站在路邊與被告交易，被告在車內搖下車窗與我交易，那人沒有下車，被告也沒有說該開車的人是賣毒品的人。我不認識叫龍龍的人，二次都是我錢給被告，被告給我毒品，沒有拿錢給龍龍。（向被告調或是買毒品有沒有較便宜？）沒有，差不多。之前沒有因使用偽鈔找被告合資，而被拒絕之事，我不認識邱進勝或是林正修」等語明確（原審卷第48-56頁）。

（三）被告雖抗辯第一次交易是合資購買云云，惟查，所謂合資購買乙節，業經詹旻樺否認如前所述，且被告於警詢供陳：二次均是合資購買，二人分別出資500元至1000元等語（警卷第2頁）與上開僅第一次是合資，金額分別是2000元之抗辯不同。而其於偵查中供陳「在王母娘娘廟，詹拿2000元，我再拿2000元，叫龍龍拿海洛因過來，送到王母娘娘廟的附近便利商店前交給我，詹是在海產店等我」等語後，詹旻樺答稱「沒有看到龍龍」時，被告馬上改口稱「因為龍龍不想讓詹看到，所以沒有帶詹一起去拿貨，我拿到海洛因時再拿到海產店平分」等語，然詹旻樺答稱「被告是拿一包給我」時，被告又改稱「龍龍是拿一包海洛因給我，海洛因用二個塑膠袋裝，我沒有秤就大約倒一半給詹，我沒有當他面倒給他看，我交給他時已經分裝好一包」等語，不惟不斷改口，且前後互為矛盾，何況海洛因價格昂貴，大都以0.1公克為計價單位，一點點量差價格即不同，被告與詹旻樺又非至親好友，怎可能沒有秤即大約倒一半給詹；再者若確為合資，被告何以不要求龍龍交付每包各2000元之海洛因，反要被告自己分裝？被告所辯實已常情不合，顯為卸責之詞，不足採信。

（四）被告又辯稱第二次是詹旻樺與龍龍交易，伊未經手云云，惟查，證人詹旻樺前已證稱是拿錢給被告，被告交毒品給伊，沒有拿錢給龍龍等語，被告上開所辯亦不足採信。

（五）被告又辯稱，詹旻樺指證我賣給他，是因為他曾經拿偽鈔跟我合資購買海洛因，我拒絕後，他挾怨報復云云，並請求傳訊證人邱進勝、林正修等人。惟查，證人邱進勝於原審證稱：並不清楚被告與詹旻樺間有不愉快之情形（參原審卷第87頁）；證人林正修亦證稱：並無印象詹旻樺有拿偽鈔請被告合資買毒品，亦不認識詹旻樺等語（參原審卷第93頁）。是證人邱進勝與林正修之證詞已不足為被告有利之證明。

（六）被告另辯稱通訊監察譯文並無伊與詹旻樺之交易紀錄云云。惟查，警卷內所附之通訊監察譯文，均是節錄被告與他人以「行動電話」之內容（警卷第24-52頁），惟詹旻樺於原審已證稱是以「公用電話」與被告聯絡（原審卷第53頁），自不在監察節錄範圍內，則通訊監察譯文無被告與詹旻樺之紀錄亦不足為其有利之證明。

（七）被告辯護人則辯稱：證人詹旻樺於原審已證稱「我在偵查中說請被告處理的意思，就是請被告幫我調東西」、「是請被告去拿，不是向他買」等語，故被告是轉讓毒品而非販賣云云。惟查，上開「調東西」等語，在檢察官追問下，證人詹旻樺則稱：與被告是一手交錢，一手交貨，一手交錢一手交貨就是我說的調東西等語（原審卷第51頁），可見詹旻樺所謂之調東西是銀貨兩訖之意，並無轉讓之意。而詹旻樺請被告拿貨，仍須付款，且沒有比較便宜，亦如前述，故其所謂「請被告去拿，不是向他買」之說詞，應是迴護被告之詞。再者，衡以被告與證人詹旻樺並無特殊之交情，認識之時間亦短，為證人詹旻樺證述在卷（原審卷第91頁），而涉及販賣毒品罪責係重罪，政府查緝至嚴，一般交易均無不儘可能隱密為之，設若無特殊交情或有利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人或與之共同出面購買，徒增為警查獲之風險。再者，海洛因價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實，惟販賣海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認其有販賣第一級毒品海洛因犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，仍堪認定，辯護人所辯是轉讓毒品云云，不足採信，被告販賣毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告2次販賣海洛因予詹旻樺之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就第2次販賣行為與「龍龍」間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告所犯2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另參酌被告販賣海洛因對象僅1人、次數僅2次，交易數額僅3千元，其所為之販毒行為對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院認如量以上揭條例第4條第1項最低度之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上當足引起一般人之同情，爰就被告2次販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告販賣毒品之次數、數量、所得利益，及犯後飾詞諉過，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告販賣海洛因所得各2千元及1千元（共計3千元），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告使用之0000000000號行動電話，並無證據可證是被告所有，且於查獲時已轉讓他人（警卷第2頁），爰不為沒收之宣告。

四、撤銷改判理由：㈠臺灣花蓮地方法院檢察署所核發之通訊監察書係自96年1月22日起至96年2月16日止；自96年2月16日起至96年3月16日止，有該署通訊監察書2紙附於警卷可查（警卷第17、22頁），可見監聽之時間是從96年1月22日起至同年3月16日止，然原判決認監聽之時間僅從96年1月22日起至96年2月16日止，與事實不合。㈡又被告第一次販賣毒品之金額為2000元，僅較第二次販賣1000元之金額多出1000元，第一次販賣之刑度竟比第二次販賣多出2年，量刑恐有失當。㈢原審漏論被告應與龍龍為共同正犯，及據上論結欄漏引刑法第28條，均有不當，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。