臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第93號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　99年度上訴字第93號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

張秉正律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國99年2月1日98年度訴字第490號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管制條例、藥事法及毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑4月、5年6月、8月、6月、4月確定，於95年5月31日執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟於98年6月27日上午6時55分41秒，收到關瑞進以0000000000號行動電話與其所使用之0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜後，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，同意賣給關瑞進，同時約在花蓮縣新城鄉○里路樂城飯店交易。關瑞進即與同居人黃秀燕一同前往樂城飯店，同日上午7時11分05秒，黃秀燕再以0000000000號行動電話與甲○○所使用之0000000000號之行動電話聯繫，並約在樂城飯店後面之停車場交易。甲○○旋即在上開停車場，販賣新臺幣（下同）3千元之海洛因與關瑞進；一手交錢，一手交貨。

三、98年6月28日下午5時00分56秒及同日下午5時10分13秒許，黃振義以0000000000號行動電話，打給甲○○所有且為其使用之ＮＯＫＩＺ0000000000號行動電話，欲向甲○○購買海洛因半錢；甲○○復與陳佳申共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，同意賣給黃振義。隨即先與陳佳申聯絡，由陳佳申負責交付海洛因、收取金錢；而後於同日下午5時29分36秒許，以0000000000號行動電話傳送簡訊至黃振義上開門號之行動電話，要黃振義直接撥打陳佳申所使用之0000000000號行動電話，聯繫交付海洛因之時間、地點。黃振義即於同日下午5時33分01秒許，以0000000000號行動電話，打給陳佳申所使用之0000000000號行動電話，約定10 分鐘內在花蓮市○○路美琪飯店附近見面；再於同日下午5時34分43秒許，以0000000000號行動電話，打給甲○○所使用之ＮＯＫＩＺ0000000000號行動電話，確認是否由陳佳申跟其接頭交易即可，甲○○說是。同日下午5時42分01秒許，黃振義再以0000000000號行動電話，與陳佳申所使用之000000 0000號行動電話確認交易地點後，即由陳佳申在美琪飯店附近菜市，交付海洛因與黃振義，而與甲○○共同販賣1萬元，重量半錢之海洛因予黃振義；一手交錢，一手交貨。

四、嗣於98年7月8日晚上10時許，經警在花蓮縣新城鄉○○路241號3樓32室甲○○之住處查獲，扣得海洛因5包（淨重9.04公克）、電子秤2台、ＮＯＫＩＡ行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）、塑膠分裝袋347個。

五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面本判決所引用之供述及非供述證據，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無不法之情況，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法均應認為有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：關瑞進、黃秀燕打電話給我，問我有沒有海洛因，要跟我買3千元，當天我沒有海洛因，他們到樂城飯店後面停車場找我，所以我就拿葡萄糖給關瑞進吃，並沒有拿錢；他們當場有先試，回去以後就打電話跟我說東西不行，關瑞進一直在流鼻涕。黃振義用行動電話與我聯絡，問我有沒有海洛因，我沒有海洛因，就用我的行動電話問陳佳申，問陳佳申說他的行動電話可不可以給黃振義，他說可以，我就把他的電話號碼給黃振義，由他們自己去聯絡交易，有沒有交易成，我就不清楚等語。

二、事實二即販賣第一級毒品給關瑞進部分：

（一）證人關瑞進於偵查中證稱：「（有無向被告甲○○購買毒品？）有，買過海洛因。」「（提示98年6月27日監聽譯文，在說何事？）在講毒品的意思，【洗澡】是指他有在毒品加糖，後來我們又在樂城飯店交易，一手交錢、一手交毒品，價格3千元。」「（你如何得知他有毒品？）他住我租屋處樓上時，他跟我講要毒品可以跟他買。」「（以何方式聯絡？）都用手機電話和他聯絡。」等語（偵查卷第51、52頁）。

（二）證人關瑞進、黃秀燕與被告甲○○間有下述之通聯，監聽譯文如下：┌─┬────────────────────┬──────┐│編│ 內 容 摘 要 │1.譯文出處 ││號│ │2.備註 │├─┼────────────────────┼──────┤│1 │98年6月27日06時55分41秒 │1.警卷頁47 ││ │A（關瑞進）：我啦 │2.監聽號碼 ││ │B（甲○○）：哈啊 │⑴關瑞進 ││ │A：我關啦 │ 0000000000││ │B：誰 │⑵甲○○ ││ │A：阿關 │ 0000000000││ │B：嘿怎樣 │ ││ │A：去台北那個可不可以拿來，我要 │ ││ │B：台北那個我跟你講，我等一下就要上去了 │ ││ │ ，因為我昨天太累了，我睡覺沒有上去 │ ││ │A：你不是有拿回來 │ ││ │B：台北那個拿回來，可是我已經洗澡了 │ ││ │A：沒關係我買啊 │ ││ │B：我跟你講你划不來，你知道嗎 │ ││ │A：我現在沒有你聽不懂 │ ││ │B：喔喔OKOK，你在那裡 │ ││ │A：北埔 │ ││ │B：我沒有車子喔 │ ││ │A：你在那裡 │ ││ │B：我在樂城 │ ││ │A：樂城在哪裡 │ ││ │B：家樂福旁邊樂城飯店阿 │ ││ │A：好我過去喔 │ ││ │B：好 │ ││ │A：我現在過去 │ │├─┼────────────────────┼──────┤│2 │98年6月27日07時11分05秒 │1.警卷頁47 │ ││ │A（黃秀燕）：我們到了 │2.監聽號碼 ││ │B（甲○○）：OKOK │⑴黃秀燕 ││ │A：後面的停車場 │ 0000000000││ │B：你在後面的停車場，好OKOK │⑵甲○○ ││ │ │ 0000000000│├─┼───────────────────────────┤│3 │98年6月27日11時17分12秒 │1.警卷頁48 ││ │A（黃秀燕）：我了解，還有你那個不行喔 │2.監聽號碼 ││ │B（甲○○）：什麼 │⑴黃秀燕 ││ │A：今天早上那個不行喔 │ 0000000000││ │B：怎樣 │⑵甲○○ ││ │A：我的、他的鼻涕還是一直一直感冒藥藥水 │ 0000000000││ │ 還是不行，他鼻涕還是流的厲害 │ ││ │B：他在家裡靜養喔 │ ││ │A：沒有他還在我旁邊 │ │└─┴────────────────────┴──────┘

（三）證人關瑞進於偵查中之上開證述，核與通訊監察譯文所載之內容相符；被告亦不否認上開譯文係其與關瑞進、黃秀燕通話之內容；復有扣案之海洛因5包（淨重9.04公克）、電子秤2台可憑。足見證人關瑞進於偵查中之證詞，並非誣陷，可以採憑。被告於偵查中供稱關瑞進是跟伊買情趣用品（偵查卷第5頁）；於原審法院再稱關瑞進跟伊買情趣用品，花了3千元，電話中談到「今天早上那個不行」，是指情趣用品，是壯陽藥，因為黃秀燕男友早洩（偵查卷第13、14頁）；惟於本院卻稱伊是拿葡萄糖給關瑞進吃，並沒有拿錢；前後迥異，均無非卸責之詞，殊不可信。

（四）證人關瑞進雖於原審審理時翻異前詞，改稱：係被告轉讓海洛因給我，我並未交付金錢給被告，因為被告誣指我販毒，我才會在警詢、偵查中說被告有販賣海洛因與伊云云；惟與上開通訊監聽譯文所載係指關瑞進向被告購買海洛因之內容不符。另證人黃秀燕於原審審理時所稱：警詢筆錄係因警察誤導，我係向被告拿感冒藥水，關瑞進有拿錢給被告，在通聯紀錄中所說「那個不行」是指感冒藥水不行云云；除與證人關瑞進於偵查中之上開證述有異外，亦與上開通訊監察譯文所載之內容不符。且二人就被告所給究係何物，及有無拿錢給被告一節，所為之供述亦不一致。足見其二人於原審之證述，均係迴護被告之詞，皆不足為被告有利之認定。

（五）再毒品買賣，為政府強力查緝之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴謹及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實。查被告賣給關瑞進海洛因，依一般經驗法則，苟非意在營利，衡情應不致甘冒重刑之危險；是被告從中賺取差價牟利之意圖，已極顯然。此部分犯行，已堪認定。

三、事實三即販賣第一級毒品給黃振義部分：

（一）證人黃振義於偵查中證稱：「（認識甲○○？）認識。」「（有無跟他購買毒品？）有跟他買過一次，買海洛因。」「（交易的時間、地點？）時間不記得了，地點在美琪飯店附近。」「（聯絡方式？）用我0000000000手機撥打他的手機，他的號碼我忘記了。」「（提示98年6月28日監聽譯文，在說何事？）在講買毒品的事，我要跟他買海洛因，【一半】是指半錢，這次有交易成功，他是叫別人送來，我是以1萬元購得，一手交錢、一手交毒品。」「（你如何得知送毒品的人是甲○○叫他送的？）因為我也認識，那個人來的時候也有說是甲○○叫他送的。」「（如何得知甲○○有在賣毒品？）之前就有認識，我電話跟他問，他就說他有。」等語（偵查卷第84、85頁）。

（二）證人黃振義與被告甲○○及證人陳佳申間有下述之通聯，監聽譯文如下：┌─┬────────────────────┬──────┐│編│ 內 容 摘 要 │1.譯文出處 ││號│ │2.備註 │├─┼────────────────────┼──────┤│1 │98年6月28日17時00分56秒 │1.原審卷頁 ││ │B（黃振義）：喂 │ 54-55 ││ │A（甲○○）：喂 │2.監聽號碼 ││ │B：你在那裡 │⑴黃振義 ││ │A：你誰 │ 0000000000││ │B：你在花蓮嗎 │⑵甲○○ ││ │A：你誰 │ 0000000000││ │B：我還誰...，講了幾百次的電話了 │ ││ │A：喔...對對...怎樣 │ ││ │B：你在那裡 │ ││ │A：我在花蓮呀 │ ││ │B：佳申呢 │ ││ │A：我不知道 │ ││ │B：沒有跟你在一起嗎 │ ││ │A：沒有 │ ││ │B：你有沒有「好的」 │ ││ │A：你打給佳申...我這裡沒有 │ ││ │B：為什麼要打打給他 │ ││ │A：因為我處理下來都給別人了，變成我還要 │ ││ │ 打電話跟人家要回來了 │ ││ │B：我跟人家講電話等一下打給你 │ ││ │A：喔 │ │├─┼────────────────────┤ ││2 │98年6月28日17時10分13秒 │ ││ │B（黃振義）：喂 │ ││ │A（甲○○）：喂...怎樣 │ ││ │B：我碰到黑哥啦 │ ││ │A：那一個黑哥 │ ││ │B：你認識喔 │ ││ │A：小黑喔 │ ││ │B：在美琪 │ ││ │A：你說那一個小黑 │ ││ │B：戴帽子的啦... │ ││ │A：我不認識啦 │ ││ │B：現在怎樣啦...有沒有啦 │ ││ │A：有啦...你要多少 │ ││ │B：我怎麼知道你能給我多少？一半呀 │ ││ │A：一半，好哇，你在那裡？ │ ││ │B：美琪呀 │ ││ │A：美琪喔 │ ││ │B：多久 │ ││ │A：30分鐘我叫朋友來載我 │ ││ │B：30分鐘喔 │ ││ │A：對 │ ││ │B：好...拜拜 │ │├─┼────────────────────┤ ││3 │98年6月28日17時29分36秒 │ ││ │甲○○發送簡訊給黃振義，內容： │ ││ │你打這0000000000給家庭主婦會為你服務到家│ │├─┼────────────────────┼──────┤│4 │98年6月28日17時33分01秒 │1.原審卷頁55││ │B（黃振義）：喂 │2.監聽號碼 ││ │A（陳佳申）：喂...你誰 │⑴黃振義 ││ │B：我紅茶 │ 0000000000││ │A：喔...你在那裡 │⑵陳佳申 ││ │B：我在美琪 │ 0000000000││ │A：一...美琪 │ (電話登記 ││ │B：你多久要過來 │ 名義為張 ││ │A：10分鐘以內 │ 豪傑，使 ││ │B：喔...好 │ 用者為陳 ││ │ │ 佳申) │├─┼────────────────────┼──────┤│5 │98年6月28日17時34分43秒 │1.原審卷頁56││ │A（甲○○）：喂 │2.監聽號碼 ││ │B（黃振義）：喂 │⑴黃振義 ││ │A：對不起...不小心壓到的...你說怎樣 │ 0000000000││ │B：他就跟我那個就好了是嗎 │⑵甲○○ ││ │A：你說怎樣 │ 0000000000││ │B：他跟我接就好了是嗎 │ ││ │A：對對 │ ││ │B：他可以嗎 │ ││ │A：他可以 │ ││ │B：他會...你有交代一下嗎 │ ││ │A：不用啦...他是做什麼的啦 │ ││ │B：喔...謝謝啦 │ │├─┼────────────────────┼──────┤│6 │98年6月28日17時42分01秒 │1.原審卷頁56││ │A（陳佳申）：喂 │2.監聽號碼 ││ │B（黃振義）：喂 │⑴黃振義 ││ │A：你在裡面喔 │ 0000000000││ │B：你停在賣玉米這邊就好了 │⑵陳佳申 ││ │A：賣玉米這邊 │ 0000000000││ │B：你知不知道 │ (電話登記 ││ │A：我騎機車給人家載啦 │ 名義為張 ││ │B：還是進去那裡 │ 豪傑，使 ││ │A：我不想進去...裡面很那個... │ 用者為陳 ││ │B：不然怎麼辦...去菜市那邊 │ 佳申) ││ │A：喔...好 │ │└─┴────────────────────┴──────┘

（三）證人黃振義於偵查中之上開證述，核與通訊監察譯文所載之內容相符；被告亦不否認其與黃振義之上開通聯；復有扣案之海洛因5包（淨重9.04公克）、電子秤2台、ＮＯＫＩＡ行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）可憑。足見證人黃振義於偵查中之證詞，並非誣陷，可以採憑。被告所辯黃振義用行動電話問伊有沒有海洛因，伊沒有海洛因，就把陳佳申的電話號碼給黃振義，由他們自己去聯絡交易，有沒有交易成，伊就不清楚云云，無非卸責之詞，殊不可信。

（四）證人黃振義雖於原審審理時改稱：伊與被告約好交易半錢之海洛因，但被告並沒有來，伊打電話給陳佳申，陳佳申剛好要跟別人拿毒品，所以約在美琪飯店附近，伊是與綽號「可樂」之人交易毒品云云。證人陳佳申亦於原審審理時證稱：伊於上開時間，主動約黃振義在美琪飯店見面，伊忘記當天見面之目的，但2人之見面應該與被告無關云云。惟證人黃振義打行動電話給被告，要向被告購買海洛因，被告先則說伊沒有海洛因，後則說有，可給「一半」，嗣又發簡訊給黃振義，要黃振義與陳佳申聯絡，最後由陳佳伸交付毒品，一手交錢、一手交貨等情，除證人黃振義於偵查中之上開證述外，復有上開通訊監察譯文在卷可稽。足見證人黃振義、陳佳申於原審中所為之證述，均係迴護被告之詞，皆不足為被告有利之認定。

（五）又黃振義與陳佳申之電話通聯中，並未談及所欲購買毒品之數量、金額，卻得直接與陳佳申約定交易之時間及地點，足徵被告在此之前已與陳佳申聯繫，而有共同販賣海洛因與黃振義之犯意聯絡及行為分擔。

（六）再毒品買賣，為政府強力查緝之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴謹及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實。查被告賣給黃振義海洛因，依一般經驗法則，苟非意在營利，衡情應不致甘冒重刑之危險；是被告從中賺取差價牟利之意圖，已極顯然。此部分犯行，亦堪認定。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳佳申共同販賣第一級毒品部分，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。除毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑者，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重以外，其餘法定刑度均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、又被告所犯各次販賣海洛因之交易金額，或為3千元，或為1萬元不等，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤、中盤毒販而言，情節較為輕微，縱使量以最低度之法定本刑無期徒刑，依一般國民生活經驗法則，尚嫌情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕。爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。又被告所犯二罪，犯意各別，應予分論併罰。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決既於理由說明扣案之塑膠分裝袋347個，被告否認為其所有，故不宣告沒收；卻於主文為沒收之宣告，已相矛盾。又ＮＯＫＩＡ行動電話一支，並非被告販賣海洛因給關瑞進時所用，原判決予以宣告沒收，並非有據。再原判決就被告與陳佳申共同販賣海洛因部分，所為沒收、銷燬之宣告，未併諭知「連帶沒收」、「或以其財產連帶抵償之」或「連帶沒收銷燬之」，亦有未合。被告上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有未合，即應撤銷改判。

四、爰審酌被告前科累累，素行不佳，為謀取私利，竟販賣第一級毒品予他人，影響他人健康，對國家社會之危害非輕；並衡酌被告之犯罪手段、犯罪所得及犯罪後飾詞辯解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、又被告販賣海洛因所得共1萬3千元，其中3千元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中1萬元部分，應與陳佳申連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案之海洛因5包（淨重9.04公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬或連帶沒收銷燬之，如主文第2項所示。扣案之電子秤2台，為被告所有，且供被告販毒所用，業據被告供陳在卷，應依同條例第19條第1項之規定，沒收或連帶沒收，如主文第2項所示。扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），亦為被告所有，且供被告販毒所用，業據被告供陳在卷，應依同條例第19條第1項之規定連帶沒收。至扣案之塑膠分裝袋347 個，被告否認為其所有，故不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚