臺灣高等法院 花蓮分院98年度上國字第1號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 98年度上國字第1號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

花蓮縣政府

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求國家賠償事件，由最高行政法院97年度裁定字第2321號裁定移送前來，上訴人對於中華民國98年1月9日臺灣花蓮地方法院97年度國字第2 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、㈠上訴人起訴主張：上訴人所有花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺第68之5號建物2棟，經花蓮縣壽豐鄉公所以民國94年3月9日壽鄉建字第0940002781號及0000000000號違章建築查報單查報為1層、高度約4公尺、面積約27平方公尺及21平方公尺之鋼鐵造違章建築（計2棟），移由被上訴人審查後，以94年3月21日府城建字第09400351300號及00000000000號違章建築補辦手續通知單通知上訴人，請於收到本通知後1 個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除。惟被上訴人並未合法送達上開通知予上訴人，致上訴人無從補辦建造執照等手續，被上訴人竟以上訴人逾期未補辦申請建造執照手續，作成94年7月26日府城建字第09401049950號函檢附同文號違章建築拆除通知書，然此拆除通知亦未合法送達予上訴人，致上訴人無從知悉被上訴人認定之行政處分內容，對其提起訴願，嗣後被上訴人於94年11月1日以府城建字第09401563250號送達拆除通知書，並於94年11月9 日執行拆除，應屬違法。況查，系爭建物2棟面積在45平方公尺以下，依農業發展條例第8條之1 規定，免申請建築執照，即可辦理興建。因此，被上訴人將系爭建物2 棟拆除，顯係侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害。爰依憲法第 24條、民法第184條侵權行為之規定，提起本訴。並聲明： 被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）280 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人則以： 建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不擅自建造或使用或拆除。」，違章建築管理辦法第2條規定:「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第4條規定：「違章建築查報人員遇有違反建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事之有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」同辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應立即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條規定補行申請執照。違建人之申請報照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」。上訴人未經主管建築機關許可擅自建造建築物，違反建築法第25條規定，經花蓮縣壽豐鄉公所依本辦法第4條規定查報並陳被上訴人，被上訴人據報後，即派員勘查屬實，遂依上開辦法第5條規定通知上訴人於30日內辦理違章建築之補辦手續，惟上訴人均未予回應，致被上訴人函知上訴人拆除，並副知被上訴人處理隊排定日期執行。被上訴人於本事件之認事用法均依法有據，並無濫權或有逾越權限之情事，且拆除前，被上訴人尚以94年11月1日府城建字第09401563250號拆除時間通知書寄達上訴人，因此，縱如上訴人主張前次通知書並未送達，但嗣後之送達證書亦得證明上訴人對於被上訴人處置違章建築之過程，知之甚詳，故系爭違建之拆除並無不法之處。況且系爭違建坐落於行政院73年2月23日台73交字第2606號函核定之內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然環境保護計畫」報告書所列之自然保護區內，而保護區之範圍仍在研議認定中，暫緩核發建照，亦不會因上訴人補辦申請手續即將系爭違建改變成合法建物。並聲明：上訴人之訴駁回。

二、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定自明（最高法院71年2月16日71年度第3次民事庭會議決議、同院71年度台上字第448 號、72年度台上字第1897號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人不服，提起上訴，於本院補充依國家賠償法第2 條第2 項規定之法律上陳述，聲明廢棄原判決，並擴張請求被上訴人應給付上訴人280 萬元，及自違法行為發生日即94年11 月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第83頁），程序上核無不合，應予准許。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭執之事項：

㈠系爭建物2 棟，前經花蓮縣壽豐鄉公所94年3月9日壽鄉建字第0940002781、0000000000號，查報為新建之鋼鐵造違章建築（參台北高等行政法院95年度訴字第3626號影卷第33、34頁）。

㈡被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單（同上影卷第35至38頁），及94年7月26日府城建字第09401049950號函違章建築拆除通知書（同上影卷第39至42頁），均未合法送達予上訴人。

㈢被上訴人94年9月23日府城違字第09401375680號及94年11月1日府城違字第09401563250號函附執行拆除通知單（同上影卷第29至30頁），有送達予上訴人。上訴人對此曾提起訴願，經內政部94年12月27日台內訴字第0940008189號認拆除時間通知單非獨立之行政處分，而決定不受理（同上影卷第44、45頁）。上訴人另聲請停止拆除，亦經台北高等行政法院94年度停字第120 號以上開拆除通知僅為觀念通知，非行政處分或決定，而駁回聲請（原審卷第47、48頁），再為最高行政法院94年度裁字第2846號駁回抗告確定（同上影卷第47至49頁）。

㈣系爭建物2棟業於94年11月9日為被上訴人執行拆除完畢。

㈤上訴人主張被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單，及94年7月26日府城建字第09401049950 號函違章建築拆除通知書之行政處分無效，請求被上訴人賠償損失（同上影卷第11至13頁），經被上訴人95年9月7日以府建字第09501287230 號函拒絕賠償（同上影卷第9、10頁）。

四、本院綜合兩造之主張及陳述，認本案爭執事項如下：

㈠系爭建物2 棟，是否為建築法規定之建築物？有無違章建築處理辦法之適用？

㈡系爭建物2 棟，在未取得農業主管機關許可興建農業設施情形下，得否興建？有無農業發展條例第8條之1准免建築執照之適用？

㈢被上訴人94年3月21日府城建字第09400351300號、00000000000號違章建築補辦手續通知單、94年7月26日府城建字第09401049950 號函違章建築拆除通知書，未送達予上訴人，致使上訴人無法補辦之瑕疵，有無違法損害上訴人之權利？

五、本院之判斷：

㈠系爭建物2 棟，是否為建築法規定之建築物？依卷附之花蓮縣壽豐鄉公所違章建築報單所檢附之建築概況圖所示（本院卷第99至102頁），系爭建物2棟查報為違建當時係呈倒「∟」型，然據被上訴人提出之執行拆除現場照片所示（本院卷第206頁），系爭建物2棟呈「─」字型，是上訴人主張系爭建物2 棟原為無固定基礎之組合屋，應為可採。惟按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項之工作物。」、第8 條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，本件系爭建物2 棟雖未在地面下設立基椿，然係以鐵架固著於水泥地面，客觀上足以認定於使用時為一固著於地面之物，其上復有屋頂蓋，下有樓地板，四周有牆壁可資遮避風雨，應屬建築法所指之建築物。另從上訴人提出於台北高等行政法院之受損財物一覽表（參該院95年訴字第3626號影卷第74至76頁）記載，系爭建物內備置電熱水器、瓦斯爐、電腦、吹風機、電話子母機、蒸包子機、電子鍋、雙人床墊、暖風扇、風扇、書櫃、電腦桌、和室桌、卡拉OK設備、棉被、電冰箱、烤麵包機等物，可見系爭建物有供作居住、休憩、辦公等用途，系爭建物2 棟具代替房屋使用之功能，至為明確。按依內政部74年7月29日台內營字第32253號函釋：若使用人確有將鐵皮房屋代替房屋使用之意思，且有避風雨之功能，而適用於人類居住，又固定於一定之處所，則該裝有輪子之鐵皮房屋可比照違章建築處理辦法之規定處理（參本院卷第132頁）；及79年10月26日台內營字第00842559 號函釋：地上放置貨櫃供作居住、休憩、辦公等用途，經確認其貨櫃屋有代替房屋使用同違章建築予以處理（參本院卷第131 頁）。被上訴人以系爭建物未依規定申請許可並發給執照，即擅自興建，依違章建築處理辦法第2條、第5條規定，拆除系爭建物2 棟，尚無不合。

㈡系爭建物2 棟，得否援引農業發展條例第8條之1規定准免申請建築執照？上訴人主張系爭建物2 棟所在花蓮縣壽豐鄉○○段51地號土地為農牧用地，作農業使用，業據其提出土地謄本及使用證明書（原審卷第115、145頁），且系爭建物2 棟各自獨立並無相連，面積均未超出農業發展條例第8條之1農業用地容許農業設施使用辦法所訂面積45平方公尺，應准免申請建築執照云云。惟依農業發展條例第8條之1第1 項「農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。」及內政部90年4月23日台九十內營字第9083323號令「為協助農業用地上興建農業、林業、畜牧、養殖等設施，以適應實際需求，經農業主管機關認定係屬農業用地經營不可分離之農業（含林業、畜牧及養殖等）必要設施，且面積在45平方公尺以下，僅供堆放肥料、飼料、農機具等使用者，得認為非屬建築法第4 條所稱之建築物，免申請建築執照。」（參本院卷第130 頁）等說明，農業用地上搭建無固定之臨時性與農業生產有關設施，須由縣（市）政府農業主管機關認定。本案系爭建物2 棟屬建築法規所指之建築物，屋內並放置瓦斯爐等生活日用品，是否屬與農業用地經營不可分離之農業（含林業、畜牧及養殖等）必要設施，顯有疑慮，且上訴人亦自承未向農業主管機關申請農業設施興建許可（參本院卷第84頁筆錄），則系爭建物2 棟既非農業主管機關核准興建之農業設施，上訴人即無依農業發展條例第8條之1規定，主張本案免聲請建築執照，亦無援依縣政府委辦各鄉（鎮、市）公所核發農業用地容許作農業設施使用同意審查要點第8 點「依本要點取得同意容許使用之農業設施，如依建築相關法令規定需申請建築執照者，應於6 個月內向建築主管機關提出申請，逾期得敘明理由向原申請機關申請展延，以1次6個月為限」之規定，謂被上訴人於申請建照之6個月期限未屆至前拆除系爭建物2棟為不法。是上訴人僅因系爭建物2棟所在土地屬於農牧用地，即認系爭建物2棟屬無固定之農業設施，且未達45平方公尺，得免申請建築執照，尚屬無據。

㈢系爭建物2棟補照手續通知單及拆除通知未合法送達上訴人，被上訴人仍執行拆除系爭建物2棟是否違法？上訴人主張前述補照手續及拆除通知均未合法送達上訴人，並引用被上訴人內部簽稿會核單上行政室（法制課）記載「

一、本年7月26 日函發之拆除通知書係行政處分，其記載應確遵行政程序法第96條各款規定詳為填載，且查本處分書未表明救濟方法，即有瑕疵。二、卷內無送達證書，按程序法第110條第1項規定，如未合法送達處分不生效力，建請確認之。三、如無上開瑕疵，其後函文係定期日而為行政執行之通知，惟程序仍以合法送達受處分人為妥。…」（原審卷第17 8頁）為證，認被上訴人執行拆除系爭建物2 棟為違法云云。惟按行政程序法第111 條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「 其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「 具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。行政處分除自始無效外，自作成書面之處分送達相對人或已知之利害關係人起發生效力；書面以外之處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其生效，行政程序法第110 條第1項及第4項分別定有明文。是送達或以他法使當事人或利害關係人知悉行政處分僅係行政處分生效之方法，未經合法送達，尚難構成行政處分無效之事由。另依行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；…依送達…之內容對其發生效力。」依其反面解釋，書面之行政處分未送達相對人，僅是對該相對人未發生效力，並非自始、當然、確定的絕對無效，亦不生行政處分違法之問題。從而，本件違章建築補辦手續通知單，及違章建築拆除通知書，未送達予上訴人，雖有瑕疵但拆除系爭建物2 棟之行政處分並非無效。且查，違章建築管理辦法第5 條規定係指違章建築自查報、勘查、認定至補照、拆除之處理程序；內政部80年5月8日台內營字第923883號函同意前台灣省建設廳80 年4月27日80 建四第16773號函所擬係為顧及人民權益，以減少公私損失，並無受理建造執照之申請即得停止違建之拆除，如欲停止拆除工作，應俟領得建造執照後始得為之，此亦有內政部97 年9月24日台內中營字第097 0145127 號函釋在卷（原審卷第13 8頁）。系爭建物2棟既係因違反建築法第25條第1項、實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條規定，未申請許可並發給執照，即擅自興建，由花蓮縣壽豐鄉公所查報為違建後，經被上訴人勘查屬實，且在94 年11月9日執行拆除前，系爭建物並未依法取得建造執照，被上訴人執行拆除，即無違法可言。

六、綜上，系爭建物違章建築補辦手續通知單，及違章建築拆除通知書，雖未送達予上訴人，固有瑕疵，但該等行政程序並非無效亦無違法，且被上訴人拆除系爭建物2 棟前，系爭建物並未依法取得建造執照，且非屬農業主管機關核准興建之農業設施，被上訴人執行拆除，並無違法。從而，被上訴人即無因未合法送達系爭建物違章建築補辦手續通知單，及違章建築拆除通知書，並於嗣後將系爭建物2 棟拆除，而侵害上訴人權利。故上訴人援引憲法第24 條、民法第184條、國家賠償第2條第2項規定，認為公務員執行職務行使公權力因故意或過失不法侵害其權利，而請求被上訴人賠償，為無理由，應予駁回。原審以系爭建物2棟所在土地為行政院73年2月23日台73交字第2606號函核定之內政部營建署所編列之「臺灣沿海地區自然環境保護計畫」報告書所列之自然保護區內，因保護區之範圍仍在研議認定中，故暫緩核發建照，即便已核發建築執照者，仍令停工，認系爭建物無法因補辦手續而成為合法建物，而駁回上訴人之訴，理由與本院認定有所不同，惟最終結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案判決結果不生影響，爰不另為論究，在此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚