臺灣宜蘭地方法院104年度簡字第862號

臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決　　　　　104年度簡字第862號

聲請人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

林楚軒

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第6313號），本院判決如下：

主文

事實

一、林楚軒明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年8月22日下午5時50分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路00號之KTV包箱內，無償提供愷他命煙予李宜庭施用1次。嗣因員警至上址巡邏，始查悉上情，並當場扣得愷他命2包（淨重合計2.3450公克，驗後餘重合計2.3442公克）。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告林楚軒對於上開事實坦承不諱，核與證人李宜庭於警詢及偵查中之證述相符，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年8月28日慈大藥字第000000000號函暨檢附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1紙附卷可稽，且有愷他命2包扣案足憑，又扣案之愷他命經送驗確檢出含有偽藥即第三級毒品愷他命成分之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月23日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份在卷可憑，可佐被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布第83條第1項，並於同年月4日生效。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後之藥事法第83條第1項規定，將併科之罰金刑上限提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，先予敘明。

(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，業經該局以98年6月25日管證字第0000000000號函示可佐。本件被告所轉讓之愷他命係呈粉末狀，且無醫師處方，非經合法調劑、供應及製造等情，業據被告於本院調查程序中供承在卷（見本院卷第30頁背面），復無積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入者，是應認被告所轉讓之愷他命屬國內違法製造之偽藥無訛。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品愷他命之犯行，並聲請依同法第9條第1項加重其刑等情，容有未洽，惟因聲請簡易判決處刑之基礎社會事實同一，經本院於調查程序中向被告踐行罪名變更之告知程序，已足保障其防禦權，爰依法變更聲請簡易判決處刑法條予以審理。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議、104年度台非字第143號、第147號判決意旨參照），被告前於103年間因妨害兵役治罪條例案件，經本院以103年度簡字第152號判決處有期徒刑2月確定，甫於103年9月23日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，嗣該案雖經本院以104年度聲字第380號裁定與104年度簡字第198號傷害案件所宣告有期徒刑4月之刑定應執行有期徒刑5月確定，惟該案之刑既已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，被告於受前案徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告無視偽藥即第三級毒品愷他命對於國民健康戕害極大，恣意違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供愷他命予他人施用，影響他人身心健全發展，增加愷他命之流通性而助長施用愷他命之風氣更形猖獗，侵害國民健康之社會法益甚鉅，且被告前有妨害兵役、傷害等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行非佳，惟念其轉讓之愷他命數量非鉅，犯後復已坦承犯行，態度尚佳，兼衡其於警詢中自陳以工為業、家庭經濟狀況勉持，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之愷他命2包（驗後餘重合計2.3442公克），經送驗檢出偽藥即第三級毒品愷他命之成分，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，修正前藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

四、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

簡易庭法 官 呂俐雯