臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第438號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第438號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

蕭安傑

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4862號、104 年度少連偵字第31號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號號行動電話作為對外販毒之主要聯絡工具，於附表一編號1 、2 所示之時、地，以附表一編號1 、2 所示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、盧星志（已改名為丙○○，下稱丙○○）各1 次。嗣於民國104 年8 月27日，為警持檢察官核發之拘票，前往丁○○位於宜蘭縣○○鄉○○路00號之房間內，經丁○○同意而實施搜索，扣得吸食器1 組、鎮暴槍1 支、鎮暴槍用塑膠球35顆、瓦斯鋼瓶5 個、INFO CUS廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、IMATCH廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）各1 支。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 、第159 條之5 亦有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而當事人於本院行準備程序及審理時，就本案之供述證據（除證人乙○○、少年林○綺【已改名林○彤，下稱林○彤】、丙○○之警詢筆錄外）均不爭執其證據能力，且表示同意引用為證據，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件所引用有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告丁○○於附表一編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分（即起訴書附表二編號1 部分）：訊據被告固坦承有於附表一編號1 所示時、地向乙○○收取新臺幣（下同）500 元，復提供1 包安非他命予乙○○等情，然矢口否認前揭犯行，辯稱：伊跟乙○○係合買毒品，一人出500 元，伊跟別人拿1000元的安非他命約1 公克，並沒有賺錢，伊後來與乙○○一起施用該毒品云云。經查：

（一）證人乙○○於104 年7 月14日17時許，以行動電話門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號聯繫，被告並於附表一編號1 所示時間、地點，將甲基安非他命1 小包（約1 公克）交付予證人乙○○等情，業經證人林○彤、乙○○於偵訊、審理時證述明確（見104 年度偵字第4862號卷【下稱偵4862卷】三第61頁反面、本院卷四第47頁反面、48頁、偵4862卷一第75頁反面、本院卷四第53至54頁反面），並有證人乙○○所使用門號0000000000號之通訊監察書及譯文（譯文編號B18 至B20 ，見偵4862卷五第40頁及反面）在卷可憑，且為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。又被告雖辯稱係與證人乙○○以1 人500 元合買毒品且未賺取乙○○金錢云云。然據證人乙○○於偵查中證稱：（【提示通訊譯文編號B18 至B20 】問：是你與何人通話？聯絡何事？）是伊與被告的通話，「貓熊砂」、「貓砂」都是指安非他命，這次是跟被告買1000元1 公克的安非他命，是在伊家交易，伊給他2 、300 元，說請他讓伊欠，被告說好，所以那次伊有跟被告買安非他命，是他交給伊等語（見偵4862卷一第75頁反面）。證人乙○○復於本院審理時證稱：伊知道被告有施用安非他命，請被告幫伊拿1000元1 公克的安非他命，是拿到伊家給伊. .. 被告的經濟狀況就是跟一般年輕人一樣，有時有錢有時沒錢，伊跟被告就是一般的朋友，沒有特別熟或特別不熟，不知道被告的毒品是向何人拿，也不知道是拿多少價格，伊現在不確定到底交付多少錢給被告，但毒品確實有拿到伊家也有施用等語（見本本院卷四第53至54頁反面）。另參以被告亦於本院104 年12月7 日訊問時陳稱：伊承認起訴書附表二編號1 部分，伊有用1000元賣安非他命1 包給乙○○，伊是幫忙向甲○○調貨，錢是乙○○先給伊，伊再去向甲○○拿1 公克，因為伊自己也是用1000元向甲○○拿安非他命1 公克等語（見本院卷一第29頁反面）。互核證人乙○○之證述及被告於本院訊問時所供承內容均大致相符，且證人乙○○與被告並無何怨隙過節，實無誣指被告之必要，其證詞自較為可信，而認被告前揭所辯本件是其與乙○○合買毒品云云，應為臨訟卸責飾詞，委無足採。又證人乙○○雖於本院審理時表示其忘記當時交付多少錢予被告，然衡諸證人乙○○於本院之作證時間距離案發時間已有2 年以上，證人乙○○對於案發時交付之款項金額有所遺忘，本屬常情，是應以證人乙○○於偵查中所陳稱當時交付之金額為200 至300 元，其餘款項賒欠之內容為依據，並採有利被告之認定，認本件證人乙○○當時交付被告之金額為200 元，其餘800 元則為賒欠，並因此取得被告所交付之甲基安非他命1 小包。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告於附表一編號1 所示時間、地點，販賣如附表一編號1 所示數量及價格之第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被告否認有販賣之情事，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再參諸證人乙○○於本院審理時之證述，其與被告交情屬一般，被告經濟狀況較差，且其亦不知被告取得本件毒品之對象及價格等情，以及審諸編號B18 、B19 通訊監察譯文，雙方對話略以「被告：『了解，1 嗎？你家貓砂是幾包？』乙○○：『這對你是有好處的啦。』」足認被告所辯其僅幫忙調貨並未賺取差價一節，洵無足採，被告於前開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

（三）至公訴意旨另以：被告於附表一編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予少年林○彤，認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告否認上開犯行，並辯稱其係與乙○○合買甲基安非他命，並未與林○彤合買或提供林○彤毒品等語。查本件係以被告販賣甲基安非他命予乙○○時，林○彤有在場以及通訊監察譯文有林○彤參與對話為其主要論據。然證人林○彤於本院審理時證稱：（問：乙○○向被告購買安非他命，你與乙○○是要買來一起施用嗎？）不是，伊沒有碰過安非他命，也沒有施用，單純是乙○○自己要買來施用的；（【提示監聽譯文18、19、20】問：如果你說是乙○○向被告買，為何當天是你跟被告對話？）應該是乙○○在騎機車，伊就說伊來跟被告說；（問：你們當時的關係為何？生活狀況？）伊等當時是男女朋友，住在一起，同進同出，錢都一起使用，因伊沒有工作能力，會把乙○○的錢會當作伊的錢來用，上開對話主要是乙○○要跟被告買毒品，伊只是幫忙講電話等語。而證人乙○○亦於本院審理時證述：伊向被告拿安非他命是要自己施用，並非要分給林○彤，且林○彤沒有施用安非他命等語，互核渠等2 人之證述內容均為一致。足認前開通訊監察譯文雖均有證人林○彤插入被告與乙○○之對話，協助聯繫購毒事宜，然交易主體仍為乙○○本人，則被告於附表一編號1 販賣甲基安非他命之對象應為乙○○，而非林○彤。復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣甲基安非他命予林○彤之犯行，自不能逕以前開罪責相繩，應從有利於被告之認定，惟公訴意旨此部分如成立犯罪，與附表編號1所示販賣第二級毒品予乙○○應為實質一罪之關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

二、被告於附表一編號2 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分（即起訴書附表二編號2 部分）：

（一）訊據被告固坦承有於104 年7 月31日凌晨3 時許在其位於宜蘭縣○○市○○路0 段000 號4 樓住處，提供甲基安非他命予丙○○乙情，然矢口否認前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有拿丙○○的錢，是無償提供安非他命予丙○○施用，伊僅承認轉讓毒品云云。經查，證人丙○○於104 年7 月31日凌晨2 時許先以其父盧明煌申辦之門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號聯繫購買毒品1000元，丙○○復於當日凌晨3 時許到達被告前揭住處，並以前開門號與被告所持用上揭門號聯繫表示「我到了」，嗣後並由被告將甲基安非他命1 包（重約0.4 至0.6公克）交予丙○○，丙○○復於該處施用甲基安非他命等情，業經證人丙○○於偵訊時證述明確（見偵4862卷三第80頁反面），並有被告所使用門號0000000000號之通訊監察譯文（譯文編號D7、D8，見偵4862卷五第74頁反面）在卷可憑，是此部分事實應堪認定。

（二）又被告雖辯稱本件並未向證人丙○○收取金錢，故無營利之意圖云云。然觀諸證人丙○○於偵查中所證稱：編號D7、D8通訊監察譯文是伊跟被告之對話，伊問被告在哪裡，伊要跟被告買安非他命，當時伊會去被告的租屋處找他，租屋處在宜蘭市西門橋那附近，是很老的公寓、是租一層的小房間，這次伊到被告租屋處後，打給被告叫他開門，之後伊進去，被告問伊錢，伊就拿1000元給被告，被告給伊安非他命，重0.4 或0.6 公克，這次伊在被告租屋處有施用，用玻璃球燒烤施用安非他命，當時玻璃球還有一些殘渣，因為玻璃球是被告的，伊就沒有帶走，伊只帶走夾鍊袋剩餘的回去，在7 月31日凌晨6 點多，伊父親開伊房門看見夾練袋的毒品就把它丟掉等語。可知前揭證人所證述向被告購買毒品之時、地、金額、重量、聯絡過程及施用經過等情形均甚為具體、詳實，亦與上開通訊監察譯文顯示之內容相符，況被告與證人丙○○亦無何仇怨，倘如被告所述，當日僅無償提供毒品予丙○○，丙○○何以甘冒刑法偽證罪之處罰風險，而在檢察官訊問時仍具結證稱當時確有交付1,000 元予被告，是以，應認證人丙○○之證述較諸被告所辯符合真實。再參以前揭證人乙○○所證述被告本身之經濟狀況不佳一節，益證被告所辯本件未收取丙○○之金錢云云，實無可採。又販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並遭判處重刑危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意增減其份量及分裝，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣利得，除經被告自承或有帳冊記載價量均臻明確外，委難查悉實情。而觀之被告與證人丙○○就購買甲基安非他命一事，證人丙○○於當日凌晨3 時許即特地前往被告之住處，在該處取得甲基安非他命後隨即在現場施用，而證人丙○○對於被告之前取得毒品之數量、價格均未知悉，自難逕為被告有利之認定；況若被告無利可圖，何以大費周章於當日凌晨3 時許同意證人前往其住處，並提供甲基安非他命予丙○○施用，足認被告於前開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，自有從中牟利之意圖，至為明確。

（三）至被告及證人乙○○、丙○○雖於偵查中或審理時均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛，附此敘明。

三、論罪科刑

（一）核被告就附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於附表一各次販賣第二級毒品，而分別持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一所犯2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨）。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，所得不多，且販毒次數僅為2 次，販賣對象也僅乙○○及丙○○2 人，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有妨害自由犯行經法院判處拘役50日、緩刑2 年確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，販賣甲基安非他命供附表一所示之人使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，復就販賣第二級毒品之犯行均予以否認，顯未見悔悟之心，並審酌被告2 次販賣數量非鉅，販賣之對象共2 人，販毒獲利不多，兼衡被告之犯罪手段、目的、生活狀況（自陳之前從事工地雜工，月收入約2 萬3000元）、及高職肄業之智識程度等一切情狀，量處如附表一編號1 、2 罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

（一）查刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 、2 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1 第1 項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。又毒品危害防制條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。

（二）扣案IMATCH廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支為被告所有，且係供被告於如附表一所示各次販賣第二級毒品交易聯繫，業經被告供述明確，復有上開各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1 項規定諭知沒收。又被告如附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命所得金額分別為200 元（其餘800 元賒欠）、1000元，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於如附表一所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案之被告所有之吸食器、鎮暴槍、鎮暴槍用塑膠球、瓦斯鋼瓶及INFOCUS 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，尚無證據證明供作本件販賣第二級毒品之用或係違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號號行動電話作為對外販毒之主要聯絡工具，於附表二編號1 所示之時、地，以附表二編號1 、所示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予少年游○茗1次，另於附表二編號2 所示之時、地，以附表二編號2 所示數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、甲○○2 人1 次。因認被告2 次所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂及同條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表二編號3 、4所示部分）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年 上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉有附表二所示犯行，無非係以證人游○茗、丙○○、甲○○之證述，以及證人游○茗與被告、丙○○之通訊監察譯文等資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有於附表二編號1 、2 所示時、地分別販賣甲基安非他命予游○茗、丙○○及甲○○等人之犯行，並辯稱：伊於104 年8月11日5 、6 點有向游○茗取得1000元，但這是游○茗借伊的錢，並非游○茗向伊買毒品，伊沒有賣毒品給游○茗；伊否認附表二編號2 所示犯行，並未販賣安非他命予甲○○、丙○○2 人，那陣子伊與甲○○、丙○○都住在丙○○之住處，伊沒印象當天甲○○是否在家，也沒印象有無與丙○○施用安非他命等語。經查：

（一）附表二編號1 部分：就本次約定交易第二級毒品經過，證人游○茗先於偵訊時陳稱：編號D72 、D73 通訊監察譯文是我跟被告對話，被告跟我說他要跟我借1000元，一開始被告在FB用私訊跟我說，他不會白白讓我贊助，之後他打電話給我，我跟被告約在我家外面空地，我有借1000元給他，時間約凌晨5 點17分後，他會拿東西給我，所謂東西就是安非他命，但後來沒有拿給我，過了3 、4 天，被告用FB私訊給我，說我的東西已經到了，要不要過來拿，但我騙他說家人不讓我出去，這1000元後來也沒有還我等語（見偵4862卷三第100 頁反面）。其於本院審理時則證稱：（問：被告所說不會白白讓你贊助，為何意？）他會分我施用安非他命；（問：你剛剛陳述被告是想跟你拿1000元自己花掉，是否是你自己猜測的？）是丙○○告訴我的，因為被告跟丙○○這樣講，丙○○再轉告我；（問：被告跟你說要借1000元時，是要拿錢自己去買毒品？還是幫你買毒品？）我出全部的錢買安非他命，買來後這安非他命算我們兩個的，我們兩個一人一半，（問：為何你出全部的錢只分到一半的毒品？）我不知道，但我覺得就是這樣. . . （問：買回來一人一半，是否為被告講的？）他叫我給他1000元，他會幫我拿安非他命，被告說他不會讓我白白贊助，我自己心裡想白白贊助的意思就是對分，意思也就是說他會分給我毒品. . . （問：為什麼知道拿的毒品是安非他命？）因為那時我跟他有在施用安非他命. . . 我拿這1000元給被告，不是跟被告買毒品，而是請被告幫我去買毒品回來，然後我們兩人一起施用等語（見本院卷四第50頁反面至52頁）。審諸證人游○茗所述交付1000元欲向被告取得甲基安非他命之經過，被告自始至終僅曾提過「不會讓你白白贊助」一語，並未曾具體提及此為毒品對價抑係交易何毒品，是否可逕自解讀為雙方係就交易毒品進行約定即非無疑？若是，為何被告對於交易毒品之數量、交付時、地卻又隻字未提，而全係證人游○茗出於內心之臆測及片面認知，是以，雙方就約定交易甲基安非他命一事是否已有合意，殊非無疑；況觀諸證人游○茗於審理時所述，其並未認知係向被告購買毒品，而認為係由其出資1000元，復由被告代為向他人購買毒品後，其與被告再各分一半之毒品，此反較近似幫助施用毒品之類型，惟證人游○茗嗣後並未取得毒品並予施用，此業據其證述明確，又施用毒品亦不處罰未遂，故縱認本件屬被告幫助游○茗施用毒品之情形，亦難逕論以被告罪責。況參以證人游○茗於本院審理時證稱：（問：為何你騙被告說家人不讓你出去？）因為丙○○說被告之前去他家，有跟丙○○說他只是要騙我錢，丙○○把這件事告訴我，所以我才不想出去見被告等語。以及證人游○茗與丙○○於104 年8 月11日之編號D74 通訊監察譯文，均可證明被告雖有向證人游○茗取得1000元款項，然主觀上確未與證人游○茗有交易毒品之真意，而僅想藉此取得前開1000元款項，末由被告所陳稱「不會讓你白白贊助」一語，亦無從率以推認該1000元為購買毒品之對價，故本件自應為有利被告之認定。

（二）附表二編號2部分本件經證人丙○○於偵查中證稱：被告在8 月5 日就被趕出來，在8 月10幾號住我家，8 月21日當時大家都沒有毒品，被告說要去拿. . . 我跟甲○○講一人一半，總共是1000元，一人出500 ，被告不用出錢，他負責去買. . .我等被告等到睡著，被告有拿回來，並叫我起床，我起床後看見被告及甲○○在聊天，當時他們有留一小部分給我，我有施用一小口安非他命等語（見偵4862卷三第80頁反面至81頁）。另證人甲○○則於偵查中證稱：8 月21日也有施用安非他命，是我跟丙○○出資一人一半，當時我跟被告都住丙○○在林尾的住家，被告從外面回來，他身上有安非他命，我跟被告講怎沒有拿出來一起用，被告說他身上沒有錢，我就說不然我跟丙○○一人出資500 元給被告，被告身上大約有1 公克多安非他命，他有拿一半出來，被告當天自己也有施用，我知道的是被告回來後就有安非他命，因為在被告出去前，我沒有跟被告提到毒品的事情，我也不確定丙○○有無跟被告談到毒品，只知道我拿錢出來時，被告身上已經有安非他命等語（見偵4862卷四第83頁反面）。核諸本件除前開2 名證人之證述外，並無通訊監察譯文或其他客觀證據可佐，然互核證人丙○○與甲○○之證述內容，又有重要之關鍵事實有所矛盾，倘以證人丙○○前開所述，被告應係受丙○○、甲○○之託，取得該2 人共同出資之1000元後，外出購買甲基安非他命，復又返回丙○○住處與該2 人一同施用買回之毒品，然由證人甲○○之證詞，則係丙○○與甲○○當日共同出資1000元，被告當場自其身上拿出一半之甲基安非他命予該2 人，而若係證人丙○○所述取得毒品經過，則本件被告究係構成販賣毒品抑或幫助施用毒品即非無疑。況被告迭自警詢、偵訊或本院審理時均未曾供承其有向丙○○及甲○○取得1000元之情事，審諸前開2 名證人在前揭至為關鍵之事實，證述上確有相互矛盾之處，自難率以渠等2 人上開有明顯瑕疵之證述而逕為不利被告之認定。

四、綜上，公訴意旨所舉被告如附表二編號1 所示販賣甲基安非他命之證據，僅有證人游○茗之證述及通訊監察譯文，然該證人對於毒品交易之約定多出於其個人片面之臆測，而由其臆測內容觀之，似又與幫助施用毒品之情形較為相似，再者，證人游○茗亦證述嗣後經由丙○○告知，本件被告主觀上未曾有過交易毒品之真意，其目的係為詐得游○茗1000元款項；另附表二編號2 部分，證人丙○○與甲○○之證述內容既有不符，究應以何者為真，亦無從認定，此外，復無何通訊監察譯文或其他客觀事證佐憑，是揆諸前開判例意旨，應認檢察官就被告販賣第二級毒品之犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指附表二所示犯行，被告此部分被訴販賣第二級毒品未遂及既遂之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務