臺灣宜蘭地方法院106年度醫訴字第4號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度醫訴字第4號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

吳祥榮

選任辯護人

王清白律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官張鳳清提起公訴（106年度偵字第6255號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，爰不經通常程序判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳祥榮明知其未合法取得醫師資格，不得執行醫療業務，仍於民國105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23日、12月21日、106年1月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00號住處，為林欣怡（已於106年6月21日凌晨1時4分跳河溺水自殺死亡）診察病情、開立處方籤及藥物等醫療業務。嗣經林欣怡之女林莊婷向臺灣宜蘭地方法院檢察署告發後，經警協同宜蘭縣政府衛生局人員於106年7月11日下午5時30分許持本院核發之106年度聲搜字第743號搜索票至上開地點執行搜索查獲，並扣得林欣怡藥單1張。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於本院審理中被告就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序。

理由

一、上開犯罪事實業據被告吳祥榮於本院審理中坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林欣怡看診記錄及與被告Line對話記錄、針對林欣怡病狀開立之處方籤、現場蒐證照片等件在卷可稽，被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，醫師法第28條業於105年11月30日修正公布，於同年12月2日生效施行，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」，修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」，經比較修正前、後醫師法第28條規定，修正後之規定刪除「其所使用之藥械沒收之」等字，依修正理由說明係為回歸適用（修正後）刑法之沒收規定，另將「擅自執行醫療業務者」修改為「執行醫療業務者」，此僅屬文字酌修，是修正後之規定並未涉及構成要件與法定刑之變更，對被告而言並無有利、不利之影響，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定。

㈡核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，應僅成立一罪。被告基於非法執行醫療業務之犯意，於105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23日、12月21日、106年1月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，在宜蘭縣○○鄉○○路0段00號住處，替林欣怡執行診察病情、開立處方籤及藥物等共10次醫療行為，均屬一業務行為，被告應僅成立一非法執行醫療業務罪。

㈢被告及其辯護人雖請求給予被告最低刑度有期徒刑6月，併宣告緩刑，但本院認有以下理由，應予科處有期徒刑1年，不得宣告緩刑：

1.被告於本院審理中雖稱是認罪，但從其於警詢、偵查及本院審理中的答辯內容完全看不出被告是真心認錯，只是為了怕遭到判處重刑而採取認罪的答辯。被告於107年7月11日警詢筆錄時，經警方提示扣案的林欣怡藥單，詢問上面的中藥名稱是否為其書寫，被告回稱：「不是我書寫的，是林欣怡拿民間配方叫我如法炮製，我依她所攜帶之藥方抄錄的下來」，於106年7月13日警詢筆錄時，經警方提示搜索時查獲的四、五百張處方籤，詢問被告從何而來，被告回稱：「我有一個習慣就是會收集相關的民間處方，並會抄起來，做為日後研究使用……抽屜內四、五百張的並不是處方籤，是我個人的手抄本，大部分是親戚、朋友提供給我的」，但於偵查就扣案林欣怡處方籤稱是：「依照我的知識給了她一些保養的處方，所以我就開了處方，因為她也有拿部分的藥單來，我是全部照他的寫」、現場查獲的單據稱：「處方有部分有些是照客人拿來的藥單來開的，有些是我自己開的」，又辯稱：「我不是治療他，而是保養他的身體」（見106年度醫他字第5號卷第37頁背面、38頁背面、72頁背面），於本院審理中經提示林欣怡處方籤時又稱：「這並非醫療處方，是我自己的記錄」（見本院卷第28頁），從警詢、偵查至本院審理，供述一再反覆。被告雖稱說扣案林欣怡藥單上的處方是由林欣怡提供，但除被告先後不一致的陳述外，沒有任何客觀證據可以佐證，而林欣怡已因自殺死亡無從對其本人確認，衡情若林欣怡手上已有藥單，大可自己去一般市面上的中藥行購買，為何還要另外花每次2300元的費用來特地找被告拿藥？且林欣怡是來求診的，更不可能會自己攜帶藥單，林欣怡也沒有任何中醫的就診紀錄或中藥知識背景，況且依藥單上所示，被告除了記載藥名外，也有增減藥的記錄，並指示應於何時服用（見106年度醫他字第5號卷第48頁），故本院綜合上面證據判斷，根本就沒有被告所說「林欣怡提供藥單」的這件事，藥單上所載全部都是被告對林欣怡診察病情後自行開立的處方籤。被告一方面認罪，一方面又說「這並非醫療處方」、「不是治療」、「有給予她一些安撫心情，調理身體的青草藥」（見本院卷第17頁），犯後態度反覆。

2.本次被告遭搜索時除扣得林欣怡藥單之外，另外於搜索地點另查獲已調配好的中藥罐、行事曆、大批藥品、分裝秤重混合設備、藥品空罐、疑似病歷（藥單）、中藥訂購單、藥商名片等物（見106年度醫他字第5號卷第52-69頁照片），被告雖曾於偵查中稱處方有些是照客人拿來的藥單來開的，有些是自己開的（見106年度醫他字第5號卷第72頁背面），但又於本院審理中經詢問有無對其他人執行醫療業務時稱：「我都是提供自己對草藥的研究心得，科學中藥在市面上很容易買到，部分朋友因為信賴我叫我幫他們購買，因為如果我跟科學中藥廠購買多一點的話會比較便宜，且品質比較好，所以會幫他們買，我認為我只是幫他們買市面上買不到的現成的科學中藥，如果這也是醫療業務，我也願意承認」（見本院卷第67頁），本案起訴書並未將被告對林欣怡以外之人執行醫療業務起訴，但扣案疑似病歷（藥單）的記載方式與林欣怡藥單相似，加上查獲的藥品數量龐大，實在很難相信被告只是單純「替人代購」，其辯解顯有避重就輕之嫌。

3.本案告發人即林欣怡之女林莊婷於本院審理中具狀，認林欣怡因被告違法治療，致中斷西醫有效治療導致病情加劇，犯後毫無悔意，被告親友有以社群軟體傳訊息、打電話騷擾的行為，請求依法重判，並提出社群軟體訊息翻拍照片為證（見本院卷第51-61頁）。經查林欣怡因出現自語、宗教妄想及被害言談，夜眠差、到處亂跑，食慾下降，不讓小孩去上課（表示有魔鬼要來抓他們）等症狀，在室內燒東西導致鄰居報警，於92年9月28日至10月31日在醫療財團法人普門醫院住院治療，出院後在自行停藥後出現類似症狀，至98年多次住院治療，之後轉至光中身心診所治療，經診斷為妄想症，醫生並有固定開立藥物，最後一次看診日期為105年5月5日，有林欣怡病歷紀錄影本在卷可稽（見106年度醫他字第5號卷第5-9頁背面），而林欣怡初次至被告處看診日期為105年8月30日，此時間點雖然接近，但林欣怡既已有上述症狀十幾年，服藥狀況很不穩定，最後是於106年6月21日凌晨1時4分跳河溺水自殺死亡，客觀上並無證據足以證明林欣怡的死亡是與被告的看診行為有關，或林欣怡是因為被告的看診行為才不繼續至光中身心診所、普門醫院等醫療院所治療。而依林莊婷所提出的社群軟體訊息紀錄，雖可證明被告的家屬有這些行為，但並無任何證據足以證明這些行為是出於被告的授意或默許，故本院認為不能以林欣怡以最後的死亡結果或被告家屬的不當行為來加重被告刑度。

4.審酌被告未取得合法醫師資格，非法執行醫療業務，結果可能導致求診者延誤病情、錯失治療最佳時機，可能直接或間接導致求診者及其家屬承受疾病所帶來的身心痛苦，或因此而致生傷害或死亡結果，損害國民健康，蔑視國家專業證照制度目的所欲保障國民就醫權益及健康、國家醫政衛生管理等情，參以犯後態度反覆，未見其真正瞭解自己所為有何錯誤之處，兼衡被告學歷高職畢業，已婚有三個小孩及撫養一名孩子，目前無業從事社會公益、義消工作等一切情狀，衡量醫師法第28條第1項法定刑度為有期徒刑6月以上5年以下，實務就違反本罪的量刑，若為初犯，且自警詢、偵查至審理時均坦承犯行，就刑法第57條所訂其餘量刑事由無特別加減情狀，法院判決一般均以最低刑度起算，但本件被告至本院審理時始有態度反覆的認罪，本院認其刑度應與自始坦承者有明顯區別，若被告於審理中否認，刑度為自始坦承者的2倍以上；若被告於偵查中否認，審理中坦承，則刑度為自始坦承者的1.5倍以上至2倍，本件被告雖於審理中坦承，但反覆的態度仍應予以做為量刑上參酌，故刑度應較坦承者的1.5倍再高1個月，就被告犯後態度量刑考量為有期徒刑10月；另參以查獲的大量藥品、設備、疑似病歷（藥單），被告從事非法醫療業務之規模、惡性均非輕，本部分再加有期徒刑2月，故本件訂刑度為有期徒刑1年。

5.被告未與林欣怡全部家屬達成和解或取得其諒解，林欣怡之女林莊婷具狀請求從重量刑，且以被告遭查獲藥品、設備、疑似病歷（藥單）等的數量及其犯後態度，有極高可能性被告日後會重操舊業，以青草藥師身份做為掩護繼續從事非法醫療業務，難認其經此科刑教訓後能知所警惕而無再犯之虞，故不予宣告緩刑。

㈣扣案林欣怡藥單1張，為被告所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項宣告沒收。被告於本院審理中稱林欣怡看診次數約8至10次，藥單上記載日期有時候是來拿藥，有時候來聊心事，不一定是看診，看診收取價金為35天至40天的2300元至2500元（見本院卷第67頁），本院審酌林欣怡藥單上記載的時間105年8月30日、9月26日、10月28日、11月23日、12月21日、106年1月23日、2月26日、3月31日、5月3日、6月1日，相隔時間在1至2月之間，與被告所述收取藥費的間隔相近，故此10次均應為林欣怡至被告處看診的時間，以每次2300元計算，被告總共收取費用23000元，本部分為被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第 11 條第 1 項但書規定。

四、臨時施行急救。