臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第236號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第236號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○○○

兼代表人

己○○

上一人選任辯護人

吳振東律師

被告

乙○○○

代表人

丁○

被告

朝鴻工程顧問有限公司

代表人

庚○○

上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3290、3291號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○係壬○○○○之代表人，亦為乙○○○、朝鴻工程顧問有限公司（下稱朝鴻公司）之實際負責人，並實際負責該公司業務。於民國95年8月間得知行政院農業委員會水土保持局第一工程所（下稱水保局台北分局）辦理「員山地區生態景觀綠美化工程」公開招標案，己○○為圖標得本案，意基於以詐術虛增投標廠商家數，以使投標發生不正確結果之犯意，明知乙○○○、朝鴻公司並無就上開標案投標之真意，為期能增加上開招標案開標及壬○○○○得標之機會，由己○○自行或指示不知情之成年人，填具標單及備妥投標資料，於95年8月7日以壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司3家廠商投標。參標廠商除上開3家廠商外，另有優曄企業有限公司（下稱優曄公司）。因審標人員未能發現壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司之實際負責人均為己○○，及乙○○○、朝鴻公司無投標真意，上開廠商間並無相互競爭之實，因而陷於錯誤，仍予開標，優曄公司及朝鴻公司因資格不符廢標，壬○○○○則以底於底價之新台幣（下同）6,200,000元得標，而使開標發生不正確之結果。

二、己○○於標得上開工程後，並於95年8月14日簽定工程契約，於95年8月21日開工，工程期限為120日曆天，己○○於同年12月20日，明知其所承作之上開工程之施工地點宜蘭縣員山鄉○○段內湖小段94地號及同鄉○○段雙連埤小段100地號土地上之婆羅洲鐵木觀景台之階梯部分尚未施作完成，竟基於業務上登載不實文書之犯意，分別在業務上須填載之「施工日誌」上登載工程累計進度100.0%，在「竣工報告書」上填載完工日期95年12月20日及已完成100%等之不實事項，並持以行使，交由水保局台北分局之負責現場監工之約聘人員辛○○（另由檢察官為緩起訴處分）審核，辛○○未依規定實際至現場查驗確認工程是否與契約圖說相符並確實竣工，逕認已竣工，而僅依己○○提出之上開文件為書面審查，在「竣工報告書」上之監造單位欄登載「上項工程於95年12月20日經查驗結果與契約圖說相符，確實竣工」，及於「工程竣工查驗紀錄」上之查驗日期欄填載「95年12月20日」、竣工查驗結果欄填載「符合」，即提報予水保局台北分局，而辦理撥付工程款，足以生損害於水保局台北分局工程管理之正確性。

三、案經宜蘭縣調查站報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本院以下所採用被告以外之人於審判外之言詞陳述，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告己○○、壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司均矢口否認上開犯行，被告己○○及壬○○○○辯稱：因村長請求，為避免工程流標，才以3張廠商名義參與投標，不知此舉為違法。伊所承做之上開工程均已完成，並無業務登載不實云云，被告壬○○○○辯稱：不知此舉違法，代表人丁○為被告己○○之配偶，僅係依被告己○○之指示行事；被告朝鴻公司辯稱：不知此舉為違法，代表人庚○○當時在國外，未參與此事云云。

三、關於違反政府採購法部分，經查：

（一）被告己○○為壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司實際負責人，決定以上開3家廠商參與投標，並自行及指示不知情之不詳成年人處理投標相關事宜之事實，為被告己○○所自白不諱，復有證人即其配偶丁○、其女庚○○於調查站及偵查中之證述可參，並有壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司3家廠商之登記資料在卷可參。顯見乙○○○、朝鴻公司確無投標之真意，係為虛增投標家數及提高壬○○○○得標之機會而投標。又本件標案經上開3張被告廠商及優曄公司參與投標，結果為被告壬○○○○得標之事實，亦有開標、決標紀錄、投標廠商資格審查表在卷可查。

（二）按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法於第87條第1項就強制圍標、第3項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。本件被告己○○為壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司實際負責人，上開三家廠商實際上亦係被告己○○執行業務，為被告己○○所自承，則乙○○○、朝鴻公司參與工程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已無相互競爭之實。且朝鴻公司更未附營利事業登記證及納稅證明文件，益見無投標競爭真意，是被告己○○此舉已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。被告己○○上開行為，使招標單位之審員人員，一時未能知悉上情，而陷於錯誤無法做出正確合理之決定，已發生使壬○○○○得標之不正確結果。被告己○○辯稱：並未施用詐術云云，顯不足採。

（三）被告己○○復辯稱：辦理本件工程之招標人員知悉被告廠商之代表人有親屬關係，也認為無違反政府採購法云云。經查，證人及擔任本件工程開標作業及紀錄之甲○○於本院審理時證稱：開標前沒有發現壬○○○○與乙○○○負責人有親屬關係，是後來才發現。當時伊有問農委會這個狀況如何處理，農委會稱如果是合法的公司，就依採購法處理，關於公司負責人間有親屬關係是否可以參與投標，農委會稱沒有相關規定等語。證人丙○○亦證稱：在決標後發現廠商負責人間有親屬關係，請甲○○去問，結果與伊判斷相符，即政府採購法在血緣關係上沒有特別規範，且本件參與投標之廠商為合格廠商，伊認為沒有問題等語在卷。顯見被告壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司之負責人間有親屬關係之事實，於開標前尚未為本件工程之招標人員所知。又政府採購法第50條所規定不予投標廠商開標或投標之情形有：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。其中就「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，並有行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第0910051682號函示稱：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第五十條第一項第五款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」惟上開法律規定及函示，僅在說明辦理採購之機關不予投標廠商開標或投標之判斷標準，以使機關有所依循，苟確有足以影響採購公正之違反法令行為，而機關未能查知而仍予開標、決標，自不因此使投標廠商免於違反政府採購法之處罰。從而，證人甲○○及丙○○雖於決標後，認被告壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司之情形並無政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，然被告己○○一人主導，以被告壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司參與投標，本意即在規避政府有採購法之有關重大關連之規定，其行為具有施行詐術之意，而違反政府採購法第87條第3項之規定，已說明如上，與機關認定有無「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」係屬二事，亦無從解免被告己○○、壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司參與投標行為之違法性。是被告己○○上開辯解，亦不足採。至被告乙○○○、朝鴻公司辯稱代表人均未參與等語，惟被告己○○既係實際負責被告乙○○○、朝鴻公司業務之人，且確為壬○○○○之代表人，則被告壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司亦應就被告己○○之行為，依政府採購法第92條之規定受罰。事證明確，被告己○○、壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司違反政府採購法之犯行應堪認定。

四、關於業務上登載不實部分，經查：

（一）被告己○○就犯罪事實欄二之工程，於施工日誌預訂進度欄填載工程累計100.0%，及於「竣工報告書」上填載完工日期95年12月20日及已完成100%等之事實，有施工日誌、竣工報告書各1份在卷可參。且證人辛○○於警訊及偵查中均證述：95年12月20日前3天伊有去看過，工程即將完成，伊信任廠商，未再到現場查證，即於「竣工報告書」上之監造單位欄登載「上項工程於95年12月20日經查驗結果與契約圖說相符，確實竣工」，在「工程竣工查驗紀錄」上之查驗日期欄填載「95年12月20日」、竣工查驗結果欄：填載「符合」等語明確，復有上開「竣工報告書」、「工程竣工查驗紀錄」、「監工報表」各1份附卷可稽。惟宜蘭縣員山鄉○○段內湖小段94地號及同鄉○○段雙連埤小段100地號土地上之婆羅洲鐵木觀景台之階梯於96年1月8日仍未施作完成之事實，有證人即法務部調查局宜蘭調查站調查員戊○○到庭證述綦詳，復有現場照片4張在卷可參，又有法務部調查局97年6月25日調資肆字第09700250230號函及所附資安鑑識實驗室之拍照日期確為96年1月8日之鑑定報告摘要表存卷可查。

（二）被告己○○雖辯稱上開照片之日期可以調整，從而法務部調查局上開函文及所附資安鑑識實驗室鑑定報告摘要表不足以證明照片是96年1月8日所拍攝云云。惟查，證人戊○○於本院證稱伊於96年1月8日至現場搜證拍照時，階梯的木板還沒有完全舖好等語明確。證人戊○○為偵查犯罪之公務員，且已到庭具結陳述而擔保其證言之真實性，復提出上開採證照片為證，其證言應屬真實可信。被告己○○上開辯解，為卸責之詞，不足採信。參以證人辛○○於本院審理時亦證稱：伊在報竣工前數日所見之工程情況，就是如上開照片所示。可見被告己○○應係報竣工領得工程款後，至96年1月8日期間均未再完成上開工程，其於施工日誌、竣工報告書內登載之事實，確有不實。至證人辛○○於本院審理時證稱：伊於96年2月間，檢調單位行文才再至現場，已沒有看到未完成部分等語；及96年5月17日法務部調查局宜蘭調查站至現場會勘時，工程已完成，有會勘紀錄及照片3張可按，惟上開時間均在證人戊○○96年1月8日採證之後，不足為被告己○○有利之認定。事證明確，被告己○○此部分之犯行亦堪認定。

五、核被告己○○所為，係涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。又被告己○○為壬○○○○之代表人、復為乙○○○、朝鴻公司實際執行業務之人，被告己○○犯政府採購法之罪，壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司均應依政府採購法第92條規定分別論處罰金。被告己○○業務登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○所犯上開2罪，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告己○○違反政府採購法及行使業務登載不實文書之情節、目的、手段、造成政府採購法所欲建立公平競價制度無法落實、施工未完成卻報竣工對工程單位產生之損害，且審酌本件招標案金額、被告己○○犯罪後尚能坦承違反政府採購法之事實，本件工程事後已96年2月間完成之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。而被告壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司，既因其代表人及執行業務之人因執行職務犯違反政府採購法之罪，審酌本案金額等情，爰分別宣告如主文所示之罰金。被告己○○、壬○○○○、乙○○○、朝鴻公司行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同年月16日施行。該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」且本件復無同條例第3條所規定不予減刑之情形，爰各依上開規定減刑，併就被告己○○部分諭知易科罰金之折算標準後，再定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、政府採購法第87條第3項、第92條、刑法第11條前段、第216條、第215條、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條第3項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。