臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第55號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第55號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳敬穆律師

　　　　　　郭美春律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第144號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）為藥事法公告之禁藥，竟基於販賣、轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及轉讓甲基安非他命之犯意，以其所使用行動電話號碼0000000000、0000000000號為聯絡工具，㈠自民國98年7月中旬起至98年8月18日止，在位於宜蘭縣礁溪鄉○○路73號旁之雞寮，每次以新台幣（下同）2,000元代價販賣海洛因予丙○○10次；㈡並自98年10月8日起至98年10月21日止，在位於宜蘭縣宜蘭市○○路之新生國小旁，無償轉讓海洛因予丙○○6次；㈢自98年10月初起至98年12月27日止，在宜蘭縣礁溪鄉○○○路51之2號及宜蘭縣宜蘭市○○路46巷12之2號，無償轉讓甲基安非他命予乙○○10次。嗣於98年12月28日下午6時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路3巷口為警查獲，並扣得海洛因6包（淨重13.14公克、驗後淨重13.05公克、空包裝總重2.18公克）及甲基安非他命9包（淨重6.605公克、驗後餘重6.6048公克）。

二、證據能力部分：

㈠按證人係以其自身親身經歷目擊之事實經過而到庭陳述，惟如證人係就其得自他人之傳聞事實而為到庭轉述者，則屬於傳聞證據。本件證人丁○○於偵查中證述其與丙○○共同向被告拿取毒品海洛因一節，證人丁○○證述其與丙○○共同前往，惟實際拿取毒品者為丙○○，其並未目睹交付毒品者為何人，是關於交付毒品為何人，此部分證詞係轉述丙○○之陳述，證人丁○○於偵查中關於何人交付毒品此部分之證詞，屬傳聞證據，無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人丙○○、乙○○於偵查之證述，及證人丁○○於偵查中除前開關於何人交付毒品海洛此部分以外之證詞，依卷內資料，關於前開證人作證時之程序，均係於具結後所為之證詞，並無顯有不可信之情形，且刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序，屬於審判程序中人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，況此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，是證人丙○○、乙○○、丁○○前開證詞，自有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而採此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事項者，方為合法，若係憑空之推想，則尚非間接證據，且如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有76年台上字第4986號、32年上字第67號、40年台上字第86號判例可資參照。

四、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告於98年12月28日下午6時許，為警在宜蘭市○○路3巷口查獲時，自其身上扣得海洛因6包、甲基安非他命9包，及證人丙○○、丁○○於偵查中證述被告販賣、轉讓海洛因，證人乙○○於偵查中證述被告轉讓甲基安非他命等語為主要論據。

五、經查：

㈠關於被告販賣、轉讓海洛因部分，證人丙○○前於偵查中證稱：98年7月中及98年8月18日，在宜蘭縣礁溪鄉○○路73號旁的雞寮，以2,000元代價向甲○○購買1包海洛因，從98年7月中至8月18日這段期間，至少向甲○○買過10次海洛因，伊與丁○○共同出資向甲○○買有2次，丁○○在大排橋頭那邊等，甲○○沒有看到他，98年10月7日交保出來後，98年10月8日伊去宜蘭市○○路新生國小找甲○○，伊先打電話給甲○○，甲○○說他人在新生國小旁，叫伊過去找他，伊過去後，甲○○拿1包海洛因給伊，98年10月21、22日左右，伊又去大坡國小旁找甲○○，甲○○拿1包海洛因給伊，不用錢，98年10月8日到98年10月21、22日這段期間，甲○○至少給伊海洛因6、7次，丁○○陪伊去新生國小拿海洛因有3次，丁○○在新生國小前面的路口等，甲○○沒有看到他等語（參見99年度偵字第144號卷第81、82頁99年2月2日偵訊筆錄），嗣於本院審理中改稱被告並無販賣、轉讓海洛因等語（參見本院卷第80、81頁99年4月14日審判筆錄），關於被告是否販賣、轉讓海洛因一節，證人丙○○前後證述不一，而關於證人丙○○前後證詞何者可採，證人丁○○於偵查中證稱：伊自98年7月中旬到98年8月18日，總共與丙○○去買2次海洛因，伊在大排溝橋頭附近等丙○○，98年10月8日伊與丙○○去新生國小，這次伊沒有跟丙○○一起購買海洛因，伊在新生國小等丙○○，98年10月8日到98年10月20、21日這段期間中，伊陪丙○○到新生國小3次，後面2次丙○○要去拿海洛因時，有向伊拿2、3百元，但沒有說是要買海洛因的錢等語（參見99年度偵字第144號卷83、84頁99年2月2日偵訊筆錄），再於本院審理中證稱：實際情形是丙○○叫伊載他去某一個地方找朋友，他去找何人伊不知道，也不知道他要做什麼事情，雞寮的部份，是有拿1,000元給丙○○，伊是在大排等丙○○，丙○○交保出來後曾經拜託伊載他到朋友那邊，只有這樣一、兩次而已，伊真的不知道他去跟誰買，伊沒有看過什麼人等語（參見本院卷第84、85頁99年4月14日審判筆錄），關於證人丙○○自何人處取得海洛因，證人丁○○並未親身目睹，自無從依此而判斷被告有販賣、轉讓海洛因犯行。且依卷附證人丙○○持用之行動電話號碼0000000000號與被告持用之行動電話號碼0000000000號通聯紀錄（99年度偵字第144號卷第62至76頁），自98年8月10日至98年8月14日，及自98年10月7日至98年10月12日之期間中，雖有通話數次之事實，但關於各該通話之目的為何，僅憑上開通聯紀錄無法予以判斷。而按違反毒品危害防制條例案件中，關於毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而關於被告是否有販賣、轉讓海洛因犯行，綜觀卷內證據資料，僅有證人丙○○於偵查中之單一指述，此外並無其他積極證據佐證，再於本院審理中，證人丙○○事後翻異前詞，復改稱並無自被告處取得毒品，依前所述，尚難僅以證人丙○○偵查中證詞，而認被告確有販賣、轉讓海洛因犯行。

㈡關於被告轉讓甲基安非他命部分，證人乙○○前於偵查中雖證稱：98年10月初，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○○路51之2號住處，甲○○拿安非他命給伊施用，最後1次於98年12月26、27日左右，在甲○○位於宜蘭市○○路46巷12之2號住處，甲○○將安非他命放在玻璃球內正在施用，伊告訴甲○○說伊想要施用，甲○○就將內含安非他命的玻璃球給伊施用，從98年10月初到98年12月26、27日，最少拿10次安非他命給伊施用等語（參見99年度偵字第144號卷第78、79頁99年2月2日偵訊筆錄）；嗣於本院審理中，證人乙○○改稱：伊向被告借房子住，有看到被告有吃，安非他命是放在客廳的櫃子裡面，是伊主動去拿的，因為伊知道毒品放在哪裡，這種情形差不多2、3次，是伊自己拿來吃的等語（參見本院卷第86至88頁99年4月14日審判筆錄）。對於被告是否轉讓甲基安非他命予證人乙○○，依卷內亦僅有證人乙○○於偵查中之單一指述，並無其他積極證據佐證，況證人乙○○於本院審理中，證稱被告並無轉讓甲基安非他命犯行，且依證人乙○○之入出監資料，證人乙○○自98年9月30日至98年10月27日期間中，因毒品案件於臺灣宜蘭監獄執行中，此有證人乙○○之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可佐（本院卷第99頁），則證人乙○○於98年10月既在臺灣宜蘭監獄服刑中，豈有如其於偵查中所稱自98年10月初即向被告拿取毒品甲基安非他命之可能，是證人乙○○於偵查中之證詞既有此顯然之瑕疵，其證詞之真實性即有可疑。

㈢綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證明被告有前開販賣、轉讓海洛因及轉讓甲基安非他命犯行。此外復查無任何積極證據，足認被告確有公訴人所指之前開犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 林楨森