臺灣宜蘭地方法院93年度勞訴字第7號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　 93年度勞訴字第7號

原告

己○○○

訴訟代理人

丙○○

被告

陳慧能即宇晶企業社

訴訟代理人

辛○○

　　　　　　林正欣律師

上列當事人間請求給付預告工資等事件，本院於民國94年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）834,900 元及法定遲延利息，嗣於審理中減縮為請求被告應給付338,426 元及法定遲延利息，依前揭規定，尚無不合，應予准許。

二、原告主張：伊自民國81年3 月1 日起受僱於被告在工廠內製作香條，每週工作6 天（星期一至星期六），每日上午8 時至下午5 時，按件（每支香）計酬，每月結算1 次數量發放薪資。詎原告於被告工廠工作達11年多，被告卻於92年12月以業務減縮為由將原告辭退，未依勞動基準法第16條、第17條規定，發放30日之預告工資26,186元、依工作年資折算月數之資遣費309,868 元，及同法第38條所定之特別休假工資2 年各30日計52,372元，合計388,426 元。經原告向宜蘭縣政府聲請調解而未成立，為此依前開勞動基準法規定請求被告如數給付等語。並聲明：（一）被告應給付原告388,426元，及自93年11月16日（即支付命令繕本送達被告之翌日）起起至清償日止按年息5％計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：兩造間是承攬關係，按件計酬，工作過程不受監督，僅於產品完成後經品檢合格，被告給付報酬而已。原告自84年的2 月初開始承攬做香（捲艾條），工作地點不固定，有時候是到工廠，有時候是將材料送到原告家裡，並無交通車接送原告到廠，87年的時候原告還曾經去做看護半年多，上班的時間不固定，沒有考勤，原告如果有事，也不會到工廠來，所以兩造並無勞動契約存在，並無勞動基準法之適用。被告亦無以業務減縮為由將原告辭退，是原告因為捲製艾條不夠緊實，兩造因此發生爭執，被告就再也沒來做等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被告於81年2 月26日經宜蘭縣政府核准設立宇晶企業社獨資商號，營業項目為祭祀用品零售業、祭祀用品批發業、其他雜項工業製造業（香條、香粒）等項目。

（二）宇晶企業社係屬於勞動基準法第3 條第1 項第3 款所稱之製造業，為適用勞基法之行業（該行業自73年8 月1 日起適用勞動基準法）。

（三）原告曾領有被告發給之報酬，其計算方式為按件計酬。以每支香（艾條）的數量計算金額，每月結算1 次發放。

四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：兩造間是否有勞動契約關係存在﹖若前開關係存在，其起始時間為何？被告有無於92年12月底以業務減縮為由終止系爭勞動契約？系爭預告工資、資遣費及特別休假之計算各為何？茲審酌如下：

（一）兩造間是否有勞動契約關係存在﹖

1、按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、第3 款、第6 款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。最高法院89年度台上字第1301號裁判意旨參照。此一從屬性為勞動契約之特質，乃具有下列內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受雇人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受雇人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受雇人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。因此判斷是否為勞動契約關係，乃在於有無前述使用從屬、指揮監督關係之存在，而就提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度、雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性、報酬對勞動本身是否具對價性等作綜合之判斷。

2、查原告領有被告發給報酬，其報酬計算方式為按件計酬，乃為兩造所不爭執。惟原告主張兩造間為僱傭關係，有勞動基準法之適用；被告則辯稱應係承攬關係，無前開法律之適用。兩造對於其等間契約之類型固有所爭執，然依前開說明，勞動契約非僅限於僱傭契約，倘為勞務給付之契約，具有使用從屬、指揮監督之關係，縱兼有承攬、委任等性質亦可構成，而為勞動基準法所稱之勞動契約，有該法之適用。經查：

⑴原告主張其受僱於被告從事捲艾條工作，按件計酬，每條8 角（即0.8 元），每月結算1 次，長期持續工作多年，由同一雇主、同一地點做相同的工作，無需技術性，每週上班6 天（星期一至六），上午8 時至下午5 時，有交通車接送，在工廠內工作受被告監督、管理，中午供應便當，三節發放1,000 元獎金、年終發放16,000元獎金，故兩造為僱傭關係，且具有人格從屬性及經濟從屬性云云。然被告否認原告有持續、規律上班、受其監督管理，及其有提供交通車接送、供應午餐、發放三節及年終獎金等情事，辯稱：原告雖於被告處從事捲艾條工作，但僅為承攬關係，工作過程不受監督，僅於產品完成後經品檢合格，被告給付報酬而已，被告並無規定每月工作天數，亦無固定上班時間，上、下班不用打卡，有事可以不來，只需電話告知即可，僅為順道載送沒有固定交通車接送，逢年過節基於習俗包個紅包，有時基於好意供應中午便當等語。

⑵查原告主張上開情事，僅據其提出91年2、5、6、8～12月、92年1～5月之考勤表，及第三人丁○○、乙○○、戊○○○所出具之證明書各1 件為證。然前開證明書均屬私文書，被告已否認該等私文書之真正，原告亦不爭執該第三人均與之有親屬關係，並陳明捨棄傳訊渠等為證人之證據方法，則前開第三人所出具之證明書，自難採為有利於原告之證明。至於考勤表部分，被告雖不爭執為其所製作，然該考勤表僅按月逐日以打勾方式標示原告於該日上午或下午有無上班，及當日（或1 至3 日）所捲製之數量，並無列載原告上、下班之簽到時間，且部分月份顯示原告僅有下午上班、非星期日亦未上班，或雖為星期日但亦有上班之情事，已核與原告主張其受僱被告從事捲艾條工作，須每週固定上班6 天（星期一至六），上午8 時至下午5時之陳述有所不符。

⑶又曾與原告一同在被告處從事捲艾條工作之證人即甲○○○結證：「我是住在壯圍鄉○○路，陳慧能約在6 年前搬到我隔壁因此認識，詳細搬來的時間已經不記得，他是從事捲艾條的工作，在樓上經營，陳慧能告訴我如果有時間可以到他的企業社去工作，我大概去了1 年，所以認識己○○○，陳慧能跟我說捲一個艾條算0.8 元，每天會清點1 次，本來說好是每天領錢，後來為了方便是月底領1 次，沒有固定的上班時間，我有空才過去，什麼時間去上班都可以，如果沒去會口頭跟他講一聲，因為有時候我要帶小孩，家裡也會有事，過年及過節會包紅包給我們，都是幾千元，中秋節是500 元，沒有供餐」、「（己○○○和我做的工作內容）相同」、「都是捲艾條」、「（被告）除了提醒艾條要捲緊之外，不會管我們」、「被告沒有要求多久要做好1 條」；另證人庚○○結證：「（兩造）都認識，是去陳慧能那裡工作認識的，我是去做捲艾條，約2 年多，去的時候己○○○也在那裡，和我做同樣的事情，捲1 條算8 角，本來是每天算錢1 次，因為我們嫌麻煩，所以改成月底算1 次，沒有規定每個月要上幾天班，每天也沒有固定的上班時間，上下班都沒有打卡，不去上班會跟被告講，但是被告並不會說准或不准，只是禮貌上跟老闆說一聲，過年會跟他討紅包，並不是按照工作量來計算紅包大小，我都只有拿到3、4,000元，其他三節並沒有拿紅包，上班的時候老闆不會管我們，我們都是一邊聊天一邊做，我都是自己騎摩托車去上班，被告並沒有說要提供交通工具接送」；證人壬○○結證：「是原告介紹我去被告那邊工作，工作內容是捲艾條，1 條算8 角，89年去做的，沒有要求一星期要上幾天班，沒有固定的上班時間，我有事要走就走，上下班不用打卡，如果沒有去上班的話只有向被告說一聲，只是禮貌性，不需要他同意，原告和我做的事情是一樣，據我所知在被告那邊捲艾條的人都沒有要求要固定上班時間和上班天數，在捲艾條的時候被告也不會管我們，不會要求我們不能做什麼事，過年的時候會包紅包，幾千塊，詳細數額不清楚，不是按照工作的數量來發放，其他的節日有沒有包我不記得」、「在被告那邊捲艾條的人都是流動的，像我剛去被告那裡的時候，本來只有原告1 個人，庚○○他們也是後來來的，有段時間只有我和原告2 人在做」、「（介紹我去時）原告告訴我那邊很自由，如果有事只要講一聲就可以不用去做」、「我曾經休息過1 個月以上」、「現在有另外兼職，在飯店工作」、「大家如果沒有捲艾條，可能就是幫忙包裝，不過大多數的時間都是在捲艾條。」、「包裝的時候是另外算錢，一個小時80元至90元左右」各等語在卷（詳本件94年6 月24日言詞辯論筆錄）。

⑷原告亦不否認被告並無要求上、下班必需打卡，不去上班只要以電話通知即可，可見兩造並未約定被告應提供原告多少之工作量，原告亦無須在特定時間內提供一定之勞務予被告，原告提供勞務之專屬性程度尚低。且依前開證人所述，原告與其他證人至被告處從事捲艾條工作時，被告僅要求其等必須要將艾條捲緊（亦即非不良品）外，並未指示需於一定時間內完成多少之艾條，亦無任何禁止規範，可以一邊聊天一邊工作。足見被告僅提供工作場所、材料及捲製機具，而對原告所提供之勞務（捲製艾條）按照其完成之件數給付報酬，但原告對於該日是否上班、上班之時數、完成之數量等節均有相當之自主空間，尚難認其有受被告指揮、監督之情事。故原告僅以其在被告處所從事捲艾條工作，即謂其在工作時須受被告之監督，，不足為採。

⑸且按人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，雇主懲戒權性質及效力雖有所爭論，但一般而言，受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦即雇主有懲戒權之存在應堪認定，其得透過此權限之行使對勞工之意向等內心活動過程達到某程度之干涉與強制，此乃勞工具有人格上從屬性之具體表徵。本件原告除在被告處所從事捲艾條之工作，被告並無考核其出勤狀況、工作效率、服從指示等情事，縱原告捲製之艾條不夠緊實、未到廠上班，或拒絕被告要求從事之其他事務，被告並未對之施以懲戒等相關處分。亦無設有全勤獎金、伙食費等福利制度，逢年過節時被告雖或有發放紅包之情事，然並非按照其等工作之績效（數量）決定發放之金額，業經證人證述如上，可見被告辯稱其僅是基於人情之故而發放紅包乙節，應屬可採。至於被告雖有提供原告中午便當或上、下班交通接送之情事，然其他從事相同工作內容之證人均稱被告並未設有該項制度性之福利，證人甲○○○並證稱：「有聽過原告講說請被告買便當，被告太太也說過一個便當才40元，所以請他們吃，是不是每次都請的不清楚」、「有時候是被告的太太要送小孩去上學，然後載原告來，有時候是被告去接。是不是都是因為要送小孩上學而接送我不清楚，也曾經看過被告的父親要來被告那裡有載原告來」等語在卷，原告亦不否認有時候是原告女兒載送伊到被告處上班，可見被告抗辯其乃係基於好意所以提供中午便當或順道載送等詞應屬真實。因此，由上述各情堪認被告對於到其處所從事捲艾條工作之人，並無設有相關之考核獎懲制度，而對於原告並無懲戒權之存在。

⑹再者，勞動基準法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8 小時之生產額或工作量換算之。」是勞動基準法所定之「按件計酬」之勞工，應係指每日均需持續、規律上班之勞工而言（僅其薪資之計算方式係採按件計酬），而並不包括非持續性工作之勞工。且在勞動法，由於勞動契約當事人間具有從屬性之特質，因此排除民法上之原則，基於社會性考量予以規範，最具體規定則在於勞工請假規則，我國在此係以行政命令方式訂立。而由此規則則可看出雇主「工資續付義務」之色彩。勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍繼續存在。此時對雇主而言，即有工資續付義務，此乃民法「對價等值」原則之修正。換言之，勞工勞務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務在勞動法上為相當之修正。因此，在勞動契約中會有關於例假、休假、特別休假、請假等情形存在時，雇主仍負給付工資之義務，此觀諸勞動基準法第39條、第43條規定可證。惟由原告之主張及前開證人之證述，可知被告對於到其處所從事捲艾條之工作者，並未特別設有給假制度，不去上班時雖會以電話或其他口頭方式通知被告，被告並無准否之權利，但原告與證人等沒有去工作時，亦因未提供勞務（未捲製艾條），被告亦無給付報酬之情事，顯然兩造間之契約關係，亦欠缺前述工資續付之特性。

⑺綜上，本件兩造間之勞務給付契約，原告雖以按件計酬方式自被告處獲取報酬，然被告對於原告之上、下班時間、工作天數、工作效率及勤缺狀況等均未予以監督考核，原告就該日是否上班、上班時數、完成數量等等均有相當之自主空間，被告亦無設有獎懲制度，對之實施懲戒權或提供伙食費、全勤獎金之福利等情事，足認原告對被告所提供之勞務給付，並無使用從屬、指揮監督之關係存在，而非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，故無該法之適用。

（二）從而，兩造間之系爭勞務給付契約欠缺從屬性，並無勞動基準法之適用，已如前述，則原告本於勞動基準法第11條、第16條、第17條之規定，請求被告應給付預告工資26,186元、資遣費309,868 元、特別休假補償52,372元，合計338,426 元，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。至兩造其餘關於原告何時起至被告處所從事捲艾條工作、被告有無於92年12月底以業務減縮為由終止系爭勞動契約，及系爭預告工資、資遣費及特別休假之計算等項爭點所為之陳述及舉證，因兩造之勞務給付契約並無勞動基準法之適用，即無再予逐一論列之必要，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭

正本與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。