智慧財產法院行政判決

民國101年1月19日辯論終結

原告

濟生股份有限公司

代表人

陳鴻志（董事長）

訴訟代理人

羅惠民律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

林政憓

參加人

美商艾克森美孚公司(EXX0N MOBIL CORPORATION)

代表人

邁可‧A‧納梅茲（Michael A. Nametz）（Trade-mark Counsel 商標顧問）

訴訟代理人

陳長文律師

蔡瑞森律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年6 月20日經訴字第10006100620 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國97年2 月22日以「飛馬及圖FLYING HORSE SINCE 1916 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之「醬油、調味醬、醋、調味用香料、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1376616 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人之前手美商美孚股份有限公司（下稱美孚公司）以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款前段及後段規定，對之提起異議。經被告審查，以99年12月27日中台異字第980968號商標異議審定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部審議，依訴願法第28條第2 項規定通知美孚公司參加訴願，嗣參加人以其受讓據以異議商標為由，於100 年5 月12日向經濟部申請承受參加訴願，經經濟部准予承受，後經經濟部同年6 月16日經訴字第1000100450號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：

㈠系爭商標與據以異議諸商標（如附圖2 所示）相較，並不構成近似之商標：

⒈據以異議諸商標則僅單純由一匹面向右方或左方之飛馬及外圓圈框所構成，並無任何設計之創意，非運用智慧獨創所得之獨創性標識，與系爭商標圖樣相較，固均有飛馬之圖形，然系爭商標圖樣尚有其他可供消費者辨識之文字，其整體外觀、意義及讀音與據以異議諸商標有顯著之差異⒉就系爭商標與據以異議諸商標整體之外觀、意義、讀音來觀察，並不相同且相差程度甚大，如何僅侷限於商標圖樣之主要部分即飛馬圖卻忽略系爭商標圖樣中仍有「FLYINGHORSE 」、「Since 1916」及「飛馬」等之其他文字所組成，而將其整體圖樣割裂比對判斷為近似商標？

㈡據以異議諸商標知名度並未達著名商標之程度，亦非創意性商標，實不適用「商標淡化」予以保護：依參加人所提之商標使用證據資料綜合判斷，於系爭商標97年2 月22日申請註冊前，難謂據以異議諸商標在我國境內有大量、廣泛宣傳或銷售，而據以異議諸商標於機油系列產品及油品服務等相關商品或服務領域上所表彰之信譽尚未為我國相關業者及消費者所普遍認知，亦未達非屬該領域之一般消費者所普遍認知之高度著名程度。

㈢系爭商標與據以異議諸商標於明顯區隔之市場領域中各自表彰其商品或服務來源，消費者仍有可能各別產生其單一聯想或獨特印象，系爭商標自無致減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞：

⒈據以異議諸商標之識別性並非高度著名，已如前述，無致使消費者對商品或服務來源產生單一或獨特之聯想。易言之，縱令系爭商標經核准註冊或普遍被使用，亦無從減弱或分散據以異議諸商標強烈指示單一來源之特徵或吸引力，或使「飛馬圖」商標變成指示二種以上來源之商標。系爭商標更毫無可能使消費者對據爭商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。故系爭商標並無被稀釋或弱化據爭諸商標識別性之可能，亦無致使消費者對據以異議諸商標之信譽產生負面印象，自不違反商標法第23條第1 項第12款後段「商標淡化」之規定。（本院卷第13頁）

⒉據以異議諸商標之參加人並非唯一使用「飛馬圖」作為表彰商標／服務來源識別標識之人，以「飛馬圖」作為商標圖樣廣泛使用於不同商品／服務，且經被告核准註冊者亦不乏其例，顯見單純以「飛馬圖」作為商標本身已為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，各行業者普遍將「飛馬圖」修改變化，或是輔以迥異之文字記號，以作為區辨他我之標示，故單純「飛馬圖」識別性稍弱，從而，據以異議諸商標得享有之排他權範圍自應有所限縮，排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。又參加人所提之證據資料，僅能證明據以異議諸商標使用於機油系列產品及油品服務等相關商品或服務，亦僅能證明一般消費者可辨識據爭諸商標於機油系列產品及油品服務類所表彰之產製來源，但並無法證明一般消費者可藉由據以異議諸商標於非機油之商品或服務亦享有特別程度之信譽。且系爭商標係指定使用於「醬油、調味醬、醋......」等商品，與據以異議諸商標提供機油相關之商品或服務，二者性質迥異，市場顯有區隔，縱令系爭商標與據以異議諸商標相當近似，消費者仍有可能對系爭商標與據以異議諸商標各自所表彰商品或服務來源，於不同之市場領域產生單一或獨特之聯想，故不能逕行認定系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標識別性或信譽之虞。

㈣實際上系爭商標亦係經原告長期且大量使用，已廣為一般消費者所熟悉，甚至與據以異議諸商標圖樣整體相比，一般消費者對系爭商標圖樣顯具有較高熟悉之程度，應足以區辨兩商標為不同產製來源、主體，當無系爭商標攀附或搭便車，甚至使消費者將其商標與著名商標產生聯想之意圖。

三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠商標近似暨其近似之程度：系爭商標之圖形部分表現出「飛馬」之圖案，且文字部分亦為「FLYING HORSE」、「飛馬」，其欲強調者應為「飛馬」之概念，是系爭商標在外觀及觀念上特別突出顯著且足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分即為「飛馬」圖。就系爭商標與據以異議諸商標相較，二者圖形外觀構圖意匠及設計態樣如出一轍，飛躍姿勢極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。

㈡據以異議諸商標為著名商標及著名之程度：

⒈參加人之前手美商美孚股份有限公司於西元1965年創用據爭「飛馬圖形」商標為其公司企業識別標誌，且早自民國76年起即於我國陸續取得數個註冊商標，指定使用於其各種油品、化學品、加油站等商品或服務。又據爭「飛馬圖」商標並伴隨參加人前手所有之「Mobil 」商標一起使用」商標並伴隨參加人前手所有之「Mobil 」商標一起使用於機油商品上，其著名性於被告中台異字第G00840790 、G00921302 及G00930238 號商標異議審定書並已審認在案品及服務之行銷範圍廣泛、銷售量大，是據以異議諸商標所表彰之信譽，於系爭商標97年2 月22日申請註冊前，已為國內相關事業或消費者所普遍認知，為高度著名商標，其識別性較有可能遭受減損。

⒉小客車及機器腳踏車在我國普及率相當高，而該等車輛均會使用機油及燃料油，一般消費者於進行機油及燃料油更換或填充時，均可透過參加人前手於我國之經銷商或汽車養護廠認識據以異議「飛馬圖」等商標為參加人用以表彰其商品／服務之標識，據以異議商標所表彰之識別性與信譽已為我國絕大多數消費者所普遍認知，為一高度著名之商標。

㈢著名商標先天或後天識別性之程度：據以異議諸商標之「飛馬圖」圖形，經參加人之前手長期廣泛使用，已為國內一般消費者所熟悉，具有指示參加人商品來源之標識，有較強後天之識別性。

㈣衡諸據以異議諸商標為參加人前手廣泛使用於機油相關商品服務，已為國內一般消費者所普遍認知，為高度著名商標，並因參加人前手長期使用而具有較強識別性，原告以構圖意匠如出一轍之飛馬圖形及意義相當之外文「FLYING HORSE」及中文「飛馬」作為系爭商標，與據以異議諸商標近似程度極高等相關因素綜合判斷，縱系爭商標指定使用於醬油、調味醬、醋、調味用香料等商品，惟仍將逐漸減弱或分散據爭商標曾經強烈指示機油商品及服務單一來源的特徵及吸引力，而導致據以異議諸商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使商標在社會大眾心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，而有減損據以異議諸商標識別性之虞。

㈤原告於訴訟階段另檢附商標使用相關事證，尚不足以認定系爭商標業經使用已為相關消費者所熟悉。

四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標與據以異議諸商標圖樣已構成高度之近似：系爭商標之飛馬圖形部分不僅與據以異議諸商標如出一轍，於圖樣細微部分完全相同，其外觀構圖意匠及設計態樣皆完全相同。系爭商標圖樣中雖含有英文之「FLYING HORSE」、「Since 1916」及中文「飛馬」等文字，惟該等文字皆置於飛馬圖之上方或下方而較不顯著；反觀系爭商標圖樣中之飛馬圖，不僅佔整體商標圖樣之50% 以上，且置於整體商標圖樣之正中央而最為顯著，此一最為顯著之飛馬圖即為系爭商標之主要部分，亦即系爭商標最終留在消費者印象中的即為此最顯著之飛馬圖，易造成系爭商標與據以異議諸商標之混淆誤認。

㈡據以異議諸商標圖樣已為一般消費者所知悉，而達高度之著名性：飛馬圖樣雖源自古希臘之神話，惟最早自1800年代起即由參加人之前身「Standard Oil Trust」使用於與「飛馬圖樣」本身全然無關之石油產品，具有先天之識別性，且該據以異議商標亦因參加人數十年之長期使用，而建立高度之識別性。又藉由參加人之積極推廣，全球各大汽車品皆指定標有據以異議飛馬圖商標之「美孚1 號」作為原廠機油，並將標有據以異議諸商標之各項商品銷售至全省各大賣場，購買該商品之消費者為數眾多，而我國因小客車及機器腳踏車之高度普及，標有據以異議飛馬圖商標之商品的銷售對象即為一般之消費者，且於系爭商標申請日97年2 月22日前，該等商品即廣獲一般消費者之喜愛而達到高度之著名性。另參加人推廣其標有據以異議諸商標之商品並保護據以異議之諸商標，於我國、各國取得註冊商標，亦曾就原告審定第678981、1073432 號商標及第三人所有註冊第1061225 號商標提起異議，並獲被告肯認據以異議之「飛馬圖」商標為著名商標，而撤銷各該商標。

㈢系爭商標之註冊將減損據以異議商標之識別性：

⒈據以異議諸商標不僅業經參加人長期且廣泛之使用，已為國內一般消費者所普遍認知，而具有高度之著名性已如前述，復據以異議諸商標尚於系爭商標申請日前，經被告於異議審定書中認定為著名之商標，是以據以異議商標之著名性已臻商標法第23條第1 項第12款後段之著名程度。

⒉系爭商標之指定商品雖與據以異議諸商標之指定商品或服務不甚類似，惟原告以高度近似之「飛馬圖」作為商標之主要部分而申請註冊，客觀上尚難謂無使消費者產生錯誤之聯想，致據以異議商標與其特定商品間之聯繫能力減弱，亦即系爭商標之申請註冊係原告欲仿襲參加人高度識別性之著名商標，以達經濟上搭便車求取不當利益所採取之策略，且標有據以異議諸商標商品之銷售對象即為一般消費者，則據以異議諸商標與系爭商標之相關消費者勢必多有重疊，而使系爭商標之存在導致原本僅會使人產生單一特定來源聯想之據以異議諸商標，逐漸減弱或分散其曾經強烈指示單一來源之特徵及吸引力，最後該曾經強烈指示單一來源之據以異議諸商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，勢必將減損據以異議諸商標之識別性。

㈣參加人主觀意圖及系爭商標使用時間：

⒈參加人曾就原告審定第678981號「飛馬及圖」聯合商標及註冊第1073432 號「FLYINGHORSE 及圖」商標提起異議，並經被告作出撤銷處分，現原告不僅重新申請系爭商標，復於本件審理期間另行向被告提出申請第100059573 號「FLYING HORSE飛馬集團SINCE 1916及圖」商標註冊申請案，其整體圖樣仍高度近似於據以異議諸商標，顯見原告主觀上確有仿襲參加人著名據以異議諸商標，以達經濟上撘便車求取不當利益之意圖。

⒉原告於系爭商標中加入英文「SINCE 1916」等文字，將使普通知識經驗之消費者誤認該商標自西元1916年起即開始使用，然原告核准設立於民國63年7 月21日，亦無法證明系爭商標自西元1916年即開始使用，甚至無法證明系爭商標之使用早於參加人著名據以異議諸商標之使用。

五、得心證之理由：

㈠查系爭商標係於民國97年2 月22日申請註冊，於98年6 月26日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法、及96年9 月3 日修正發布之商標法施行細則為斷。故本件爭點為系爭商標有無違反以92年5月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款後段規定？（見本院卷第102 頁）

㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」

㈢據以異議諸商標為著名商標：

⒈按商標是否為著名，其判斷時點應以系爭商標申請註冊時為準（92年5 月28日修正公布之商標法第23條第2 項規定參照）。另著名商標係有客觀證據足認已廣為相關事業或消費者普遍認知者所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者（96年9 月3 日修正發布之商標法施行細則第16條規定參照）。

⒉查美孚公司（即參加人之前手）係以產銷及提供石油與相關產品與服務之廠商，於西元1965年創用據以異議之「飛馬圖形」商標為其公司企業識別標誌，且於美國、英國、中國大陸、澳洲、加拿大等國家取得商標註冊，並自民國76年起於我國陸續取得據以異議諸商標之註冊，其中註冊第00356356、00374622、00426444號「FLYING HORSE DEVICE （FACING RIGHT）」指定使用於各種油品、化學品等商品（如附圖2-1 至2-3 所示），註冊第00032960、00033323、00051204號「PEGASUS （device）」指定使用於各種油品、加油站等服務（如附圖2-4 至2-6 所示），嗣於99年9 月16日起陸續移轉登記予參加人。又據以異議諸商標伴隨美孚公司所有之「Mobil 」商標併同使用於「美孚1 號」機油（型號：5W-50 ）、「Mobil Super S 」機油（型號：10W-40）、「MOBILGRE ASE XHP 222」機油等商品上，經諸多汽車品牌及賽車指定使用，且據以異議諸商標機油系列產品於家樂福、大潤發等大賣場及麗車坊、八百屋等汽車精品店均有販售，此有美孚公司網站資料、各國商標註冊資料、據以異議諸商標之商標資料檢索服務、「飛馬圖形」商品簡介、「美孚1 號」機油外盒圖片、「Mobil Super S 」機油外盒圖片（異議附件1 、3 、5 至9 、12）置於異議卷之外放證物袋內可稽。又依西元2001、2002年間「飛馬圖」機油銷售記錄表65份、2004、2005年間機油銷售統一發票20份（異議附件13）、2006年1 月1 日至2007年2 月14日止美孚1 號5W -50商品銷售紀錄單8 份（異議附件23）、95年2 月20日起至97年2 月14日止載有美孚1 號5W-50 商品之統一發票50份（異議附件24）、2006年1 月3 日起2008年2 月20日止載有MOBILG REASEXHP 222 商品之銷售紀錄單14份（異議附件27。其中2008年2 月27日之交易因晚於系爭商標申請日同年月22日應予排除）、2006年1 月17日起至2008年2 月21日間載有MOBILGREASE XHP 222 商品之統一發票26份（異議附件28）、2002、2003年間載有系爭商標之汽車修護廠等照片暨招牌費用補助申請表及估價單7 份（異議附件36）（以上異議附件均置於異議卷之外放證物袋內），足見市場上有甚多之相關業者持續販賣據以異議諸商標機油商品或提供油品服務。另經濟部中央標準局（即被告之前身，嗣於民國88年1 月26日正式改制）84年9 月6 日中台異字第G00000000 號、被告93年5 月17日中台異字第G00000000 號及同年10月18日中台異字第G00930238 號商標異議審定書認定「飛馬圖形」商標業據美孚公司廣泛使用於其所產製之各種油品、化學品、加油站服務、油品經銷等業務，所表彰之信譽及品質已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度（異議附件14，置於異議卷之外放證物袋內）。

⒊另依「機動車輛登記數」、「土地面積、村里鄰、戶數暨現住人口」所示（訴願卷第42、44頁），於96年底我國自用及營業用大客車、大貨車、小客車、小貨車、特種車、及機器腳踏車之登記數量高達27,361輛、164,004 輛、5,712,842 輛、811,646 輛、52,428輛、及13,943,473輛，相較於我國96年之人口數22,958,360人，可知車輛及機器腳踏車在我國相當普及，是以相關消費者於更換或填充機油、燃料油等油品之際，即有機會接觸據以異議諸商標之各種油品，而得以認識據以異議諸商標。

⒋綜上，據以異議諸商標使用期間長久，表彰於各種汽車、機械油品、化學品等商品、及經銷各種油品、加油站等服務，其相關商品及服務廣泛行銷於我國市場，是以於系爭商標97年2 月22日申請註冊前，據以異議諸商標已為國內油品相關事業及消費者所普遍認知，係屬高度著名商標。

⒌至上揭先前商標異議案例（中台異字第G000840790 、G00921302號）認定著名所適用之條款（修正前商標法第37條第1 項第7 款）與本件不同，但其均屬商標法上定義之著名商標內涵，自得作為本件判斷據以異議諸商標著名性之佐證。

⒍原告雖質疑參加人及美孚公司所提有關據以異議諸商標著名性之證據力，惟本件審酌據以異議諸商標是否屬著名商標，端視參加人及美孚公司所提之客觀證據是否足以認定據以異議諸商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知。綜觀前開證據資料，足以作為據以異議諸商標於系爭商標申請註冊日前，即有以「飛馬圖形」作為商標先使用事實之證明。原告忽略各證據資料之內容及其彼此間之關連性，逕自將之割裂、排除，率謂不足以證明據以異議諸商標為相關事業或消費者所認識或廣為知悉云云，自有未洽。

㈣系爭商標近似於據以異議諸商標之著名商標：

⒈按於92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款後段關於商標淡化之適用，其近似性高於同條前段及同條第13款之規定，對於近似性之比對，更應適用整體觀察原則，殊無先將著名商標主要部分割裂，再強調該著名部分作近似性比對之理（最高行政法院100 年度判字第722 號判決參照）。

⒉查系爭商標圖樣係由外文「FLYING HORSE」、「SINCE 1916」、中文「飛馬」及飛馬設計圖組合而成，其中「SINCE 1916」雖經原告聲明不在專用之列，惟由於商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性，即使有部分商標圖樣聲明不專用，仍應就商標圖樣整體為判斷。而系爭商標之圖形部分表現出「飛馬」之圖案，位於正中央處，其文字部分「飛馬」及「FLYING HORSE」（亦為「飛馬」之意）圍繞於飛馬設計圖上、下方，是以系爭商標整體圖樣外觀以飛馬設計圖為吸引消費者注意的核心，且其所欲強調者乃「飛馬」之觀念，是系爭商標予消費者之寓目印象即在於所呈現之「飛馬」圖樣。至據以異議諸商標，均為飛馬設計圖，就系爭商標與據以異議諸商標相較，二者圖形外觀構圖意匠及設計態樣如出一轍，飛馬展翅飛躍的姿勢極相彷彿，僅其中附圖2-3 之據以異議商標的飛馬與系爭商標之飛馬為馬首朝左、側身飛躍，附圖2- 1、2-2 、2-4 至2-6 之據以異議商標的飛馬為馬首朝右、側身飛躍，些許細微差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

⒊原告雖主張據以異議諸商標並無任何設計之創意，非運用智慧獨創所得之獨創性標識，與系爭商標圖樣相較，固均有飛馬之圖形，然系爭商標圖樣尚有其他可供消費者辨識之文字，其整體外觀、意義及讀音與據以異議諸商標有顯著之差異云云。然系爭商標圖樣固除飛馬設計圖外，尚有其他文字，惟該文字部分即為「飛馬」及「FLYING HORSE」（亦為「飛馬」之意）、「Since 1916」，前二者文字與飛馬設計圖呈現同一「飛馬」的觀念，進而凸顯系爭商標所欲表達之「飛馬」寓意，足使相關消費者於異時異地隔離整體觀察時可能對系爭商標商品與據以異議諸商標商品、服務的來源產生誤認。故原處分據此認為系爭商標與據以異議諸商標構成近似商標，且近似程度高，並無原告所指割裂、比對、判斷之情事，而無違誤可言。

㈤系爭商標有減損據以異議諸商標識別性之虞：

⒈按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款後段「商標減損（淡化）」之規定，其規範目的係當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而與同條前段「混淆誤認之虞」之規定構成要件不該當時，基於避免著名商標被使用於太多性質上不存在競爭關係之商品或服務，致其識別性或信譽遭不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，縱相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞，商標減損（淡化）仍予規範禁止，是以商標減損（淡化）在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於消費者權益之保護（最高行政法院99年度判字第1310號判決參照）。準此，所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」係指消費者對二造商標雖無混淆誤認之虞，惟該商標係以不公平方式或不正當利用著名商標之識別性，而有減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽而有搭便車不勞而獲之情形者而言（最高行政法院100 年度判字第722 號判決參照）。

⒉所謂有減損著名商標或標章之識別性之虞，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言。至於系爭商標所指定使用之商品，縱與據以異議商標所著名之商品或服務，毫無關聯，或先商標權利人未有多角化經營之情形，均不影響92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款後段規定之適用（最高行政法院100 年度判字第920 號、101 年度判字第47、48號判決參照）。

⒊本件所應審究者係據以異議諸商標是否因系爭商標之使用，導致據以異議諸商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低據以異議諸商標著名商標獨特性之可能。如前所述，據以異議諸商標使用期間長久，表彰於各種汽車、機械油品、化學品等商品、及經銷各種油品、加油站等服務，其相關商品及服務廣泛行銷於我國市場，於系爭商標97年2 月22日申請註冊前，據以異議諸商標已為國內油品相關事業及消費者所普遍認知，係屬高度著名商標，雖「飛馬」為希臘神話傳說中的奇幻生物，於西洋流行文化習知常見，然由於參加人之前手美孚公司長期廣泛使用據以異議諸商標，已為國內相關事業、消費者所熟悉，在交易上已成為美孚公司、參加人各種汽車、機械油品商品之識別標識，而取得後天識別性，即使被告先前核准他人以「飛馬圖」作為商標圖樣使用於不同商品、服務（異議卷第29至42頁之他人商標資料），爰審酌據以異議諸商標於我國汽車、機械油品類商品、及經銷各種油品、加油站等服務之高度著名性，而系爭商標圖樣與據以異議諸商標高度近似，將之使用於「醬油、調味醬、醋、調味用香料、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉」等食品用油商品，將導致據以異議諸商標於汽車、機械油品類商品、及經銷各種油品、加油站等服務來源之聯想減弱或分散，致使據以異議諸商標指向2 種以上來源，而有降低、稀釋、弱化據以異議諸商標獨特性之可能。參以原告原有之審定第678981號「飛馬及圖」聯合商標經經濟部中央標準局於84年9 月6 日以中台異字第G00840790 號商標異議審定書以有襲用美孚公司「飛馬圖形」商標而致一般消費者對其產製主體或商品來源產生混淆誤認之虞而撤銷其註冊；原告另有之審定第01073432號「FLYING HORSE及圖」商標經被告於93年10月18日以中台異字第G00930238 號商標異議審定書以有減損美孚公司著名之「飛馬圖形」商標價值而撤銷其註冊（異議附件14，置於異議卷之外放證物袋內）。是以原告早已知悉美孚公司之「飛馬圖形」商標業已廣泛使用於機油系列產品及油品服務，而屬著名商標，卻仍於97年2 月22日，以近似之「飛馬圖形」申請系爭商標註冊，指定使用於「醬油、調味醬、醋、調味用香料、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉」商品，原告主觀上顯有藉由系爭商標與據以異議諸商標「飛馬圖形」之高度近似圖樣，而使相關事業、消費者與據以異議諸商標產生聯想之意圖。因此，據以異議諸商標之識別性確有遭系爭商標不當減損之虞。

⒋至原告雖主張其創用「飛馬」商標使用於食用香料、調味料、中西藥等商品近百年，並於75年間取得註冊第376746號商標，其後未辦理延展，另於88年11月1 日取得第870916號商標，且原告實際上持續使用「飛馬圖」商標至今云云，並提出商標檢索資料、贈品兌換券、五香粉包裝罐、黑胡椒粒包裝貼紙、宣傳廣告、原告公司名片、白胡椒粉包裝貼紙、花椒粉包裝外盒為證（本院卷第17至25頁）。然查：

⑴原告係於75年12月20日以「飛馬」商標申請指定使用於「白胡椒粉、黑胡椒粉、五香粉、咖哩粉、百草粉、肉桂粉、八角粉、花椒粉、辣椒粉、蒸肉粉、山葵粉、芥茉粉、椒鹽粉、姜黃粉、辣椒油等調味品。」商品，經經濟部中央標準局核准列為註冊第376746號商標，於76年10月16日註冊公告，但於89年9 月15日專用期限屆滿，因未申請延展而消滅（如附圖3-1 所示，本院卷第17頁）。上開商標既已消滅，無由容許原告再為何主張。

⑵原告雖於87年12月24日以「飛馬」商標申請指定使用於「調味用醬、調味品、調味用香料、黑胡椒醬、黑胡椒牛排醬、蘑菇牛排醬、麻辣醬、蒜辣沾醬、生菜醬汁、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉。」商品，經核准列為註冊第870916號商標，於88年11月1 日註冊公告，專用期限至103 年3 月15日（如附圖3-2 所示，本院卷第18頁）。惟前開商標之申請日晚於據以異議諸商標，且圖樣係由中文「飛馬」及飛馬設計圖組合而成，與系爭商標圖樣尚屬有別，所指定使用之商品亦不相同。再觀諸原告所提之使用證據，所謂贈品兌換券（本院卷第19頁），其上並未標示日期，所用商標圖樣與系爭商標有別，無從認定係75年間以行銷為目的而使用系爭商標。又原告公司名片、白胡椒粉包裝貼紙、花椒粉包裝外盒（本院卷第23至25頁），均未標示日期。另五香粉包裝罐固載保存期限2 年至82年5月2 日止（本院卷第20頁），黑胡椒粒包裝貼紙固載製造日期為83年12月12日（本院卷第21頁），且原告於88年7 月1 日在聯合報刊登白胡椒粉、椒鹽粉、純黑胡椒、五香粉、加里粉、純白胡椒、三奈粉、八角粉、丁椒粉、花椒粉等商品之廣告（本院卷第22頁），相關商品並非系爭商標所指定使用者。是以原告所提之前開證據均難認原告長久使用系爭商標於「醬油、調味醬、醋、調味用香料、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉」商品而廣為我國相關事業或消費者所熟悉。

⑶綜上，原告主張其長時間努力經營，「飛馬圖」商標早已成為原告公司產品最主要之識別來源，足以證明原告實無攀附或搭便車，甚至使消費者將其商標與著名商標產生聯想之意圖云云，委無可採。

⒌原告主張參加人縱能證明一般消費者可辨識據以異議諸商標於機油系列產品及油品服務類所表彰之產製來源，但並無法證明一般消費者可藉由據以異議諸商標於非機油之商品或服務亦享有特別程度之信譽。且系爭商標與據以異議諸商標提供機油相關之商品或服務，二者性質迥異，市場顯有區隔，消費者仍有可能對各商標所表彰商品或服務來源，於不同之市場領域產生單一或獨特之聯想云云。縱系爭商標指定使用於「醬油、調味醬、醋、調味用香料、米、麥、麵粉、穀製粉、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、薏仁粉」商品，屬於食品用油商品，而據以異議諸商標指定使用者屬各種汽車、機械油品、化學品等商品、及經銷各種油品、加油站等服務，所指定使用之商品、服務概不相同，亦無關聯，惟因「商標減損（淡化）」之規範重在系爭商標是否不當利用據以異議諸商標之識別性，即使系爭商標與據以異議諸商標之指定使用商品、服務所屬市場有所區隔，不具競爭關係，而無使相關消費者形成混淆誤認之虞，仍應考量如容許系爭商標使用於食品用油商品時，是否會造成消費者對於據以異議諸商標的印象模糊，進而減損據以異議諸商標之識別性。

⒍原告另主張「飛馬」乃希臘神話傳說中的奇幻生物，在西洋流行文化習知常見，屬一弱勢商標，其識別性極低，訴願決定卻謂據以異議諸商標有其獨具創意，有悖於禁止恣意原則及行政自我拘束原則。又以「飛馬圖」作為商標圖樣廣泛使用於不同商品、服務，且經被告核准註冊者亦不乏其例云云。然他人固有以「飛馬圖形」取得商標註冊者（異議卷第29至42頁之），然因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引，執為有利原告判斷之論據，難認原處分或訴願決定有何違反禁止恣意原則及行政自我拘束原則之情形。

六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人之註冊商標（即據以異議諸商標）情形，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款後段所定情形。從而，被告以系爭商標有近似於據以異議諸商標之著名商標，而有減損其識別性之虞，據此所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其理由雖疏未將異議附件27中晚於系爭商標申請日之西元2008年2 月27日的銷售交易予以排除，並列為認定據以異議諸商標為著名商標之證據資料，即有未洽，但尚不影響結論之判斷。而訴願決定就此未予指摘，予以維持，且原處分係以系爭商標有減損據以異議諸商標之識別性之虞，而撤銷其商標註冊（本院卷第31頁之原處分第四項），訴願決定卻未區分「減損識別性」及「減損信譽」之差異，遽謂系爭商標有減損識別性或信譽之虞（本院卷第37頁之訴願決定第㈤項），另訴願決定誤引用民國100 年2 月之小客車及機器腳踏車之登記數量、人口數量計算擁有小客車、機器腳踏車之平均人數，據此認定於系爭商標97年2 月22日申請註冊前，一般消費者於進行機油及燃料油更換或填充時可認識據以異議諸商標之事實（本院卷第36頁之訴願決定書第9 至10頁），均有未洽，惟其結論尚無不合。因此，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭