智慧財產法院行政判決

103年2月20日辯論終結

原告

曾記貿易有限公司

代表人

林幸嬉

訴訟代理人

曾耀聰律師

複代理人

鄧雅旗律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

上岱實業有限公司

代表人

許素梅

上列當事人間商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國102年9 月14日經訴字第10206106440 號訴願決定、102 年9 月16日經訴字第10206106430 號訴願決定、102 年9 月16日經訴字第10206105140 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：原告起訴第1 項聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷」、），第四項聲明為『被告應作成廢止註冊第00951239號「PUNCH &SHARK PUNCHSHARK 及圖」商標關於指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」部分商品之處分。』（見本院卷第7 頁反面），嗣當庭更正第1項聲明：「其中第951239號商標原處分部分僅請求撤銷廢止不成立部分。」係為補正陳明關於請求撤銷第00951239 號商標原處分之範圍，使其更明確，並非聲明之變更，且被告並無異議而為本案言詞辯論（本院卷第83頁），自應准許。

二、事實概要：參加人上岱實業有限公司（下稱上岱公司）於民國87年3 月12日分別以「PUNCH & SHARK PUNCHSHARK及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第25類之襪子等商品；指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第25類之腰帶等商品；指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第25類之服飾用禦寒手套等商品，向被告申請註冊，經該局核准列為註冊第951237、951238、951239號商標（下分別稱系爭237號商標、系爭238 號商標、系爭239 號商標，如附圖所示）。嗣原告以其註冊後有違當時商標法第57條第1 項第2 款規定情事，向被告申請廢止其註冊，案經被告審查，以102 年4月25日中台廢字第1000272 號商標廢止處分書為系爭237號商標廢止不成立之處分；以102 年4 月29日中台廢字第1000271 號商標廢止處分書為系爭238 號商標廢止不成立之處分；以102 年4 月25日中台廢字第1000270 號商標廢止處分書為系爭239 號商標指定使用於「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結」部分商品之註冊應予廢止之處分，並於理由敘明指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」部分商品無違規定而不予廢止（被告雖漏於原處分主文諭知後開商品部分廢止不成立，惟已於理由內說明該部分商品無違規定而不予廢止，已有就該部分商品為行政處分之意）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，苟認應撤銷原處分及訴願決定，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

三、原告主張：

（一）系爭237 號商標部分，參加人固提出100 年7 月8 日、100 年7 月13日銷售發票及襪子商品實物照片；系爭238 號商標部分，參加人固提出100 年7 月13日、100 年7 月25日、100 年8 月22日銷售發票及皮（腰）帶商品實物照片；系爭239 號商標部分，參加人固提出100 年7 月25日、100 年8 月10日、100 年8 月22日銷售發票及帽子商品實物照片，以證明有使用之事實。惟：

1.原告係在100 年7 月26日以系爭商標均有未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，向被告申請廢止系爭商標之註冊。參加人雖提出載有「PUNCH SHARK 」文字之銷售發票，然未見系爭商標圖樣或其他相關記載，實難以此認定參加人確有使用系爭商標之情事。又觀諸發票日期均係在原告申請廢止日前幾日，參加人是否如實申報所得稅，或作為買受人進貨項目等均未見參加人說明，即無法確認該發票之真實性，故無法作為參加人使用系爭商標之使用證據。尤以現行營業稅上網申報方式，紙本發票不論是二聯式、三聯式，或收銀機發票未開完剩餘之空白發票均無須繳回，是實務上只要在該年度綜合營業所得稅結算申報前（隔年5 月份），均可再開立發票（作假交易）再向國稅局申報（成合法交易），或不申報僅提供交易證明用。準此，若參加人確有使用系爭商標，何以不見前幾年度之交易發票，而僅有100 年度發票？果如參加人確有使用系爭商標，其99或98年度亦應有相關系爭商標使用商品之銷售發票。

2.又參加人所提出皮（腰）帶、襪子及帽子等商品實物照片，雖確有顯示上述商品上有系爭商標之標示及掛有系爭商標之吊牌，惟上開照片係參加人於101 年1 月12日廢止答辯理由書所檢附之證據，且照片內容並未記載拍攝之日期，無從認定參加人於皮（腰）帶、襪子及帽子商品上使用系爭商標之確切日期；且參加人亦未證明該等商品實物照片來源之銷售賣場為何，無從證明參加人有以行銷之目的，使用系爭商標於上述商品，故參加人所提出之照片，亦不足作為系爭商標之使用證據。

（二）綜上所述，本件參加人所提出之使用證據，均無法證明參加人申請廢止系爭商標案前3 年有使用系爭商標之事實。參加人於商標廢止案中所提出之使用證明，如型錄、說明書、廣告等，均應有日期標示，倘未標示日期，即無從證明商標使用之期間，此不僅為法院實務判決向來所採之見解（參照臺北高等行政法院96年度訴字1223號判決意旨、本院101 年度行商訴字第34號判決意旨），於被告審查商標廢止案時，亦係其向來所採行之標準，此有他案商標廢止處分書可資參照（原證8 ）。然參加人所提出之照片，不僅未說明來源出處，亦未記載日期，被告對此不利於參加人之證據未予斟酌，違背其向來審查廢止案之標準，實有違行政程序法之職權調查證據原則、客觀性注意義務及行政自我拘束原則。

（三）並聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷（其中系爭239 號商標原處分僅請求撤銷廢止不成立部分）。⑵被告應作成廢止系爭238 號商標於指定使用於「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」部分商品之處分。⑶被告應作成廢止系爭237 號商標指定使用於「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶。」部分商品之處分。⑷被告應作成廢止系爭239 號商標指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」部分商品之處分。

四、被告抗辯：

（一）系爭237號商標部分：

1.證1 （見原處分卷第131 頁）之2 紙統一發票影本，100年7 月8 日及100 年7 月13日之統一發票，開立日期均於申請廢止日前3 年內，且其中100 年7 月8 日三聯式統一發票之存根聯，買受人為「莎帆羅精品服飾公司」，品名欄中載列「PUNCH SHARK 襪子」字樣，與財政部臺北國稅局中正分局102 年8 月5 日財北國稅中正營業字第1020257561號函（復經濟部102 年7 月8 日經訴字第10202074830 號函詢）所附該發票之扣抵聯影本相符，應堪認確有該筆交易之事實。

2.證2 （見原處分卷第132 頁）係未標示拍攝日期或地點之2雙襪子實物照片，該2 雙襪子側邊有黃色外文「PUNCH ＆SHARK 」、紅色向左開口的鯊魚圖案及黃色草書外文「punchshark 」之圖樣，吊牌則標示藍色線條之圖樣，與系爭商標圖樣相較，僅顏色略有不同，不失同一性，應屬系爭商標之使用。

3.本件系爭商標係以外文搭配鯊魚圖之聯合式商標，前揭100年7 月8 日及13日統一發票品名欄中載有「PUNCHSHARK襪子」字樣，並蓋有參加人公司統一發票專用章戳，參酌市場交易習慣可知，業者開立三聯式發票若以手寫方式，多大略地記載商品品名及金額等報稅必填資料，未必能亦未必會完整標示商標圖樣，且參加人申請註冊於「襪子、褲襪、絲襪... 」等商品上者，僅有本件系爭商標1 件，是該等統一發票雖未一併標示系爭商標圖樣上之圖形，因符合市場交易習慣，仍屬參加人行銷襪子商品之適格證據。復有襪子實物照片顯示之系爭商標實際使用態樣得以佐證，應足證明參加人至少於原告100 年7 月26日申請廢止系爭商標註冊之前三年內的100 年7 月8 日及13日已有行銷系爭商標襪子商品之事實，亦即系爭商標所指定使用之「褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、編織襪、登山襪、吊襪帶」等與襪子同性質之商品，於系爭商標被申請廢止註冊之前3 年內有依法使用之事實。

4.系爭商標另指定使用之「吊褲帶」商品部分，經查參加人於本案廢止答辯階段檢送之前揭100 年7 月13日統一發票品名欄中另載有「PUNCH SHARK 皮帶」字樣，且參加人於另案（原告對於參加人另一註冊第951238號「PUNCH & SHARK PUNCHSHARK及圖」商標申請廢止註冊，業經被告機關為廢止不成立之處分，嗣原告提起訴願，訴願駁回在案，與本件同時提起行政訴訟）（見L01000271 廢止案原處分卷第128 頁至第131 頁）亦檢送標示有系爭商標之皮帶實物照片及品名欄亦載有「PUNCH SHARK 皮帶」之100 年7月25日統一發票存根聯（財政部臺北國稅局大安分局102年8 月16日財北國稅大安營業字第1020467060號函復經濟部函詢略以，與扣抵聯影本相符），而皮帶與吊褲帶商品同屬「2512」組群，應為同性質商品。是以，由前揭100年7 月13日及25日統一發票影本及皮帶實物照片相互勾稽，可知系爭商標於100 年7 月26日被申請廢止前3 年內，有被依法使用於其所指定使用之與皮帶同性質之「吊褲帶」商品。

5.至於原告指稱上開證據資料係臨訟製作，並稱參加人可能早於100 年11月3 日之前就已知悉系爭商標將被申請廢止，才於申請廢止日前使用，顯有修正前商標法第57條第3項「因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用」之情事等語。惟若參加人業已提出3 年內其有使用之事實證明者，即應轉由原告就該使用事證之合法性提出反證推翻之，否則參加人所提之合法使用證明應認為真正，始與商標法保障合法登記註冊商標之立法本旨相符（臺北高等行政法院96年度訴字第00480 號判決意旨參照）。又修正前商標法第57條第3 項規定即商標法第63條第3項規定，須有客觀事證足以認定參加人確係事先知悉他人將申請廢止始有其適用。本件原告雖指稱參加人可能於「100年11月3 日之前」已知悉被申請廢止事宜等節，惟並無提出具體客觀事證以實其說，空言臆測自難採信。

（二）系爭238號商標部分：

1.證1 之統一發票影本3 紙（見原處分卷第128 、129 頁），其中100 年8 月22日開立之統一發票，因日期晚於本件申請廢止日（100 年7 月26日），尚難採認。另100 年7月13日及7 月25日開立之統一發票，開立日期固在本件申請廢止日前3 年內，且其中參加人所附100 年7 月25日三聯式統一發票之存根聯與財政部臺北國稅局大安分局102年8 月16日財北國稅大安營業字第1020467076號函復經濟部所附該發票之扣抵聯影本相符，應堪認確有該筆交易之事實。

2.證2 （見原處分卷第130 、131 頁）係未標示拍攝日期或地點之皮（腰）實物照片，該皮帶商品側邊上印有系爭商標「PUNCH ＆SHARK 」、向左開口的鯊魚圖案及草書外文「punchshark」之圖樣及掛有標示系爭商標圖樣之吊牌，該吊牌則標示藍色線條之圖樣，與系爭商標圖樣相較，僅顏色略有不同，不失同一性，應屬系爭商標之使用。

3.前述證2 之商品實物照片，其皮帶商品上印有系爭商標圖樣及掛有標示系爭商標圖樣之吊牌，已符合商標法第5 條第1項 第1 款所稱「將商標用於商品」之使用定義，足證參加人有使用系爭商標之情事，僅其使用日期無法確定，仍須其他證據資料佐證；而證1 參加人於100 年7 月13日及7月25 日開立之統一發票，開立日期係於本件申請廢止日前3 年內，雖其品名欄僅載有「PUNCH SHARK 皮帶」，並無系爭商標圖樣，惟該外文「PUNCH SHARK 」即為系爭商標圖樣之主要文字，且此等腰帶商品買賣時於發票上未必會記載商品之型號，故前揭發票之記載方式，尚符合一般商業交易習慣，而得與證2 之商品實物照片互相勾稽，進而認參加人有於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。

4.原告固訴稱參加人僅提出申請廢止日前幾天之發票作為使用證據，顯然有違交易常情，可信度顯有疑義，參加人亦未證明該商品實物照片之來源等云云。惟查，證1 之商品實物照片除掛有吊牌外，該商品本身亦印有系爭商標圖樣，較不易於事後臨訟製作。而證2 之統一發票開立日期雖與申請廢止日相近，然原告並未提出該等發票有偽造或臨訟製作等不應採認之具體證據，且前揭發票之存根聯影本業經財政部臺北國稅局大安分局查證核與其扣抵聯影本相符，亦如前述，尚難僅憑單純臆測即質疑該等發票之真實性，所訴洵非可採。

（三）系爭239號商標部分：

1.廢止答辯證1 係100 年7 月25日、8 月10日及8 月22日之3 紙統一發票影本（見原處分卷第129 、130 頁、同第186 、187 頁) ，其中：①前揭100 年8 月10日及8 月22日統一發票之開立時間晚於本件申請廢止日（100 年7 月26日），尚難憑採，自無法證明原告於本件申請廢止日前3年內有使用系爭商標於所指定商品之事實。②100 年7 月25日統一發票開立時間早於本件申請廢止日，買受人為「三龍男服飾」，品名欄中載列「PUNCH SHARK 運動帽」字樣，經經濟部依訴願法第67條第1 項規定，囑託財政部北區國稅局三重稽徵所實施調查，經該所函復略以，參加人上岱公司100 年7 月25日開立之三聯式發票（字軌號碼：VG10022454），已申報於該公司100 年7 至8 月期營業稅申報書中，堪認確有該筆交易之事實。又財政部臺北國稅局大安分局另案函復經濟部所附之100 年7 月25日發票之扣抵聯亦與廢止答辯證1 之存根聯相符，堪認該發票為真實。

2.廢止答辯證2 （見原處分卷第131 頁、同第188 頁）係未標示拍攝日期或地點之2 頂運動帽實物照片，該2 頂運動帽側邊有白色外文「PUNCH ＆SHARK 」、紅色向左開口的鯊魚圖案及白色草書外文「punchshark」之圖樣，吊牌則標示藍色線條之圖樣，與系爭商標圖樣相較，僅顏色略有不同，不失同一性，符合系爭商標之使用態樣。

3.本件系爭商標係以外文搭配鯊魚圖之聯合式商標，前揭100 年7 月25日統一發票品名欄中載有「PUNCH SHARK 運動帽」字樣，並蓋有參加人公司統一發票專用章戳，參酌市場交易習慣可知，業者開立三聯式發票多半係以手寫方式，大略地記載商品品名及金額等報稅必填資料，未必會完整標示商標圖樣（尤其是文字以外之圖形），且參加人以外文「PUNCH SHARK 」作為商標圖樣之一部分，向被告機關申請註冊於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品者，僅有系爭商標1 件，是該紙統一發票雖未完整標示系爭商標圖樣上之鯊魚圖形，惟已記載系爭商標圖樣之主要文字，依市場交易習慣及經驗法則判斷，堪認前揭發票上所載「PUNCH SHARK 」即指系爭商標，故該發票仍屬參加人行銷系爭商標商品之適格證據。復有運動帽實物照片顯示之商標實際使用態樣得以佐證，故綜觀廢止答辯證1 、證2 應足以證明參加人至少於100年7 月25日已基於行銷目的將系爭商標使用於運動帽商品，並得進一步支持參加人於100 年7 月26日申請廢止前3年內，亦已將系爭商標使用於與運動帽性質相關之「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、牛仔帽」或「禦寒用耳罩」商品上，尚難謂系爭商標於該等商品有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。

（四）綜上所述，被告機關認系爭237 、238 號商標及239 號商標指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品部分之註冊，並無修正前商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，原處分洵無違誤。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。

五、參加人上岱公司經通知未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。

六、本院之判斷：

（一）本件原告於100 年7 月26日以系爭三商標有無正當理由繼續停止使用滿3 年之情形，而向被告申請廢止其註冊。被告則認為系爭237 、238 號商標及239 號商標指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品部分之註冊並無違規定，而為廢止不成立之處分。故兩造之爭點乃為系爭237 、238 號商標及239 號商標指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品部分，是否有無正當理由繼續停止使用滿3 年之情形？

（二）按「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」為現行商標法第107 條第1 項所規定。查上揭修正條文係於10 1年7 月1 日施行，本件係原告於100 年7 月26日向被告申請廢止系爭三商標註冊，係屬上揭條文修正施行前申請而於修正條文施行後始處分之案件，依上揭規定應適用修正後之現行商標法規定。次按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：......二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為同法第63條第1 項第2 款所明定。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5 條所明定。而商標權人提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定復有明文。

（三）系爭237號商標部分：

1.系爭237 號「PUNCH ＆SHARK PUNCHSHARK及圖」商標圖樣係由外文「PUNCH ＆SHARK 」、一頭部朝左之鯊魚圖及草寫外文「punchshark」由上而下排列所組成，為一具有外文及圖形之聯合式商標，指定使用於「襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、吊褲帶、編織襪、登山襪、吊襪帶」商品。

2.參加人於廢止答辯所檢送之資料包括：(1) 證1 為參加人於100 年7 月13日開立之二聯式統一發票（買受人欄空白）與100 年7 月8 日開立予「莎帆羅精品服飾公司」之三聯式統一發票影本共二紙。(2) 證2 為襪子商品實物照片2 紙。原處分機關係認該等證據資料，可證明系爭商標被申請廢止日前3 年內有被依法使用。

3.經查：證1 之2 紙統一發票影本（100 年7 月8 日及100年7 月13日之統一發票），開立日期均於申請廢止日前3年內，且其中100 年7 月8 日三聯式統一發票之存根聯，買受人為「莎帆羅精品服飾公司」，品名欄中載列「PUNCH SHARK 襪子」字樣，與經濟部訴願委員會函查之財政部臺北國稅局中正分局102 年8 月5 日財北國稅中正營業字第1020257561號函所附該發票之扣抵聯影本相符，應堪認確有該筆交易之事實。證2 係未標示拍攝日期或地點之2雙襪子實物照片，該2 雙襪子側邊有黃色外文「PUNCH ＆SHARK 」、紅色向左開口的鯊魚圖案及黃色草書外文「punchshark」之圖樣，吊牌則標示藍色線條之圖樣，與系爭商標圖樣相較，僅顏色略有不同，不失同一性，應屬系爭商標之使用。本件系爭商標係以外文搭配鯊魚圖之聯合式商標，前揭100 年7 月8 日及13日統一發票品名欄中載有「PUNCH SHARK 襪子」字樣，並蓋有參加人公司統一發票專用章戳，參酌市場交易習慣可知，業者開立三聯式發票若以手寫方式，多大略地記載商品品名及金額等報稅必填資料，未必能亦未必會完整標示商標圖樣，且參加人申請註冊於「襪子、褲襪、絲襪... 」等商品上者，僅有本件系爭商標1 件，是該等統一發票雖未一併標示系爭商標圖樣上之圖形，因符合市場交易習慣，仍屬參加人行銷襪子商品之適格證據。復有襪子實物照片顯示之系爭商標實際使用態樣得以佐證，應足證明參加人至少於原告100 年7月26日申請廢止系爭商標註冊之前三年內的101 年7 月8日及13日已有行銷系爭商標襪子商品之事實，亦即系爭商標所指定使用之「褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、嬰兒襪、編織襪、登山襪、吊襪帶」等與襪子同性質之商品，於系爭商標被申請廢止註冊之前3 年內有依法使用之事實。

4.至於系爭商標另指定使用之「吊褲帶」商品部分，經查參加人於廢止答辯檢送之前揭100 年7 月13日統一發票品名欄中另載有「PUNCH SHARK 皮帶」字樣，且參加人於另案（原告對於參加人另一註冊第951238號「PUNCH & SHARKPUNCHSHARK及圖」商標申請廢止註冊，業經原處分機關為廢止不成立之處分，嗣參加人提起訴願，經濟部另案審議）亦檢送標示有系爭商標之皮帶實物照片及品名欄亦載有「PUNCH SHARK 皮帶」之100 年7 月25日統一發票存根聯（財政部臺北國稅局大安分局102 年8 月16日財北國稅大安營業字第1020467060號函復與扣抵聯影本相符），而皮帶與吊褲帶商品同屬「2512」組群，應為同性質商品。是以，由前揭100 年7 月13日及25日統一發票影本及皮帶實物照片相互勾稽，可知系爭商標於100 年7 月26日被申請廢止前3 年內，有依法使用於其所指定使用之與皮帶同性質之「吊褲帶」商品。

（四）系爭238號商標部分：

1.系爭238 號「PUNCH ＆SHARK PUNCHSHARK及圖」商標圖樣，係由外文「PUNCH ＆SHARK 」、一頭部朝左之鯊魚圖及草寫外文「punchshark」由上而下排列所組成，為一具有外文及圖形之聯合式商標，指定使用於「腰帶、纖維製腰帶、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶、金屬腰帶」商品。

2.參加人於廢止答辯時所檢送之資料包括：(1) 證1 為參加人於100 年7 月13日及8 月22日開立之二聯式統一發票（買受人欄空白）與100 年7 月25日開立予「三龍男服飾」之三聯式統一發票影本共3 紙。(2) 證2 為皮（腰）帶商品實物照片數張。

3.經查：證2 之皮（腰）帶商品實物照片，固可見其皮帶商品上確印有系爭商標圖樣及掛有標示系爭商標圖樣之吊牌，惟該照片本身並無日期或其他之標示，無法知悉其實際使用日期，尚難單獨採為系爭商標於本件申請廢止日前之使用證據。證1 之統一發票影本3 紙，其中100 年8 月22日開立之統一發票，因日期晚於本件申請廢止日（100 年7 月26日），即非適格證據。另100 年7 月13日及7 月25日開立之統一發票，開立日期固在本件申請廢止日前3 年內，且其中參加人所附100 年7 月25日三聯式統一發票之存根聯與經濟部訴願委員會函查之財政部臺北國稅局大安分局102 年8 月16日財北國稅大安營業字第1020467076號函所附該發票之扣抵聯影本相符。惟前揭2 紙發票之品名欄中僅載列「PUNCH SHARK 皮帶」，未見系爭商標圖樣或相關記載，單憑該發票固亦難認參加人有使用系爭商標於指定使用之腰帶等商品之情事。惟前述證2 之商品實物照片，其皮帶商品上印有系爭商標圖樣及掛有標示系爭商標圖樣之吊牌，已符合商標法第5 條第1 項第1 款所稱「將商標用於商品」之使用定義，足證參加人有使用系爭商標之情事，僅其使用日期無法確定，仍須其他證據資料佐證；而證1 參加人於100 年7 月13日及7 月25日開立之統一發票，開立日期係於本件申請廢止日前3 年內，雖其品名欄僅載有「PUNCH SHARK 皮帶」，並無系爭商標圖樣，惟該外文「PUNCH SHARK 」即為系爭商標圖樣之主要文字，且此等腰帶商品買賣時於發票上未必會記載商品之型號，故前揭發票之記載方式，尚符合一般商業交易習慣，而得與證2 之商品實物照片互相勾稽，進而認參加人有於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。

（五）系爭239號商標部分：

1.本件原告係以系爭商標指定使用於「服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結、冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」全部商品之註冊，有首揭商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，對之申請廢止；原處分書主文僅記載「系爭商標指定使用於『服飾用禦寒手套、針織手套、皮手套、圍巾、頭巾、絲巾、領帶、領結』部分商品之註冊應予廢止」；並未就原告所主張系爭商標指定使用之其餘商品（即「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品）部分之處分結果記載於主文，對原告之權益保障難謂妥適；又處分理由中指明系爭商標之註冊除主文所述之指定商品外，其餘指定商品應無商標法第63條第1 項第2款規定之適用，已對受處分相對人發生具有「廢止不成立」之法律效果。且原告係以系爭商標指定使用於全部商品之註冊有違法情事申請廢止，被告機關僅就系爭商標指定使用之部分商品廢止註冊，被告機關雖漏於原處分主文諭知後開冠帽等商品部分廢止不成立，惟已於理由內說明該部分商品無違規定而不予廢止，已有就該部分商品為行政處分之意，是原告就該部分提起訴願核駁後起訴，應屬合法。又原告提起廢止之目的尚未全部達成，對其權益仍有影響，是原告起訴亦難謂欠缺權利保護必要。

2.系爭239 號「PUNCH ＆SHARK PUNCHSHARK及圖」商標圖樣，係由外文「PUNCH ＆SHARK 」環設於一向左開口的鯊魚圖案上方，與下方比例較小之草書外文「punchshark 」所組成之具有外文及圖形之聯合式商標。

3.參加人於廢止答辯時所檢送之資料包括：(1) 證1係100年7 月25日、8 月10日及8 月22日之3 紙統一發票影本，(2)證2 係未標示拍攝日期或地點之2 頂運動帽實物照片。

4.經查：前揭100 年8 月10日及8 月22日統一發票之開立時間晚於本件申請廢止日（100 年7 月26日），非適格之證據。100 年7 月25日統一發票開立時間早於本件申請廢止日，買受人為「三龍男服飾」，品名欄中載列「PUNCHSHARK 運動帽」字樣，經濟部訴願委員會函查之財政部北區國稅局三重稽徵所函復稱：參加人（上岱實業有限公司）100 年7 月25日開立之三聯式發票（字軌號碼：VG10022454），已申報於該公司100 年7 至8 月期營業稅申報書中，堪認確有該筆交易之事實。又財政部臺北國稅局大安分局另案函復所附之100 年7 月25日發票之扣抵聯亦與廢止答辯證1 之存根聯相符，堪認該發票為真實。證2 係未標示拍攝日期或地點之2 頂運動帽實物照片，該2 頂運動帽側邊有白色外文「PUNCH ＆SHARK 」、紅色向左開口的鯊魚圖案及白色草書外文「punchshark」之圖樣，吊牌則標示藍色線條之圖樣，與系爭商標圖樣相較，僅顏色略有不同，不失同一性，符合系爭商標之使用態樣。系爭商標係以外文搭配鯊魚圖之聯合式商標，前揭100 年7 月25日統一發票品名欄中載有「PUNCH SHARK 運動帽」字樣，並蓋有參加人公司統一發票專用章戳，參酌市場交易習慣可知，業者開立三聯式發票多半係以手寫方式，大略地記載商品品名及金額等報稅必填資料，未必會完整標示商標圖樣（尤其是文字以外之圖形），且參加人以外文「PUNCHSHARK 」作為商標圖樣之一部分，向原處分機關申請註冊於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品者，僅有系爭商標1 件，是該紙統一發票雖未完整標示系爭商標圖樣上之鯊魚圖形，惟已記載系爭商標圖樣之主要文字，依市場交易習慣及經驗法則判斷，堪認前揭發票上所載「PUNCH SHARK 」即指系爭商標，故該發票仍屬參加人行銷系爭商標商品之適格證據。復有運動帽實物照片顯示之商標實際使用態樣得以佐證，故綜觀證1之100 年7 月25日發票及證2 實物照片相互勾稽，應足以證明參加人至少於101 年7 月25日已基於行銷目的將系爭商標使用於運動帽商品，並得進一步支持參加人於100 年7 月26日申請廢止前3 年內，亦已將系爭商標使用於與運動帽性質相關之「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、牛仔帽」或「禦寒用耳罩」商品上，尚難謂系爭商標於該等商品有迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事。

（六）原告固訴稱參加人僅提出申請廢止日前幾天之發票作為使用證據，且發票號碼僅差距5 號，顯然有違交易常情，可信度顯有疑義，參加人亦未證明該商品實物照片之來源等云云。惟查，商品實物照片除掛有吊牌外，該商品本身亦印有系爭商標圖樣，較不易於事後臨訟製作。而統一發票開立日期雖與申請廢止日相近，然原告並未提出該等發票有偽造或臨訟製作等不應採認之具體證據，且前揭發票之存根聯影本業經經濟部訴願委員會向稅捐稽徵機關查證核與其扣抵聯影本相符，亦如前述，尚難僅憑單純臆測即質疑該等發票之真實性，所訴洵非可採。

七、綜上所述，本件參加人於廢止答辯所提出之統一發票得與商品實物照片等證據相互勾稽，而證明參加人於本件申請廢止日（100 年7 月26日）前3 年內有使用系爭237 、238 商標於所指定使用之商品，另239 號商標有使用於指定之「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」商品之事實，從而被告機關核認並無商標法第63條第1 項第2款規定之適用，所為廢止不成立處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，並命被告作成撤銷系爭237 、238 號商標及239 號商標指定使用於「冠帽、浴帽、雨帽、便帽、運動帽、牛仔帽、禦寒用耳罩」部分商品之註冊之處分，為無理由，應予駁回。

八、參加人已提出上揭發票等證據證明有於申請廢止日前三年內使用系爭商標之事實，原告聲請調查參加人98、99年度之統一發票，即無必要，且本件事證已明，其餘調查證據聲請核不影響判決結果，爰不予調查，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭