智慧財產法院行政判決

民國102年10月24日辯論終結

原告

謝承海

訴訟代理人

徐偉峯律師

複代理人

姜百珊律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

王德博

訴訟代理人

陳美穗

參加人

大鵰生技股份有限公司

代表人

溫錦州（董事長）

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國102 年4 月30日經訴字第10206094670 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠原告原起訴聲明第2 項聲明為「被告應對註冊第711914號商標為廢止不成立之處分。」（本院卷第8 頁），嗣於民國102 年9 月17日當庭更正第2 項聲明為「被告應對註冊第711914號商標為廢止成立之處分。」（本院卷第109 頁），原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，復經被告同意（本院卷第109 頁），自無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。

㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。

二、事實概要：訴外人東發製藥股份有限公司（下稱東發公司）於84年3 月6 日以「黑金剛及圖（一）」商標，作為其註冊第530242號「金剛」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之「各種酒（啤酒除外）」商品，向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧財產局）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第711914號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自85年3 月16日起至90年7 月31日止。嗣東發公司於86年5 月28日申准移轉該聯合商標予訴外人尚譜企業股份有限公司（下稱尚譜公司），尚譜公司並申准第一次延展註冊至100 年7 月31日止。其後，商標法於92年11月28日修正施行，依同法第86條規定，系爭商標自是日起視為獨立之註冊商標。又尚譜公司嗣後更名為大鵰生技股份有限公司（即本案參加人），並申准系爭商標延展註冊至110 年7 月31日止。其後原告於100 年7 月11日以系爭商標有當時商標法第57條第1 項第2 款規定之情事，向被告申請廢止其註冊。於被告審查期間，商標法於101 年7 月1 日修正施行，經被告依修正後第107 條第1 項、第63條第1 項第2 款規定審查，以同年10月15日中台廢字第L01000250 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。原告不服，提起訴願。經經濟部102 年4 月30日經訴字第10206094670 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應對註冊第711914號商標為廢止成立之處分。並主張：

㈠附件1 、3 僅能證明參加人曾依菸酒稅稽徵規則之規定辦理登記，且參加人辦理產製登記之申請日期為100 年3 月28日以前，距離本件提出廢止申請日（同年7 月11日）僅短短三個多月，時間上亦未免過於巧合？又附件2 照片並無任何日期之標示。

㈡附件4 至6 之產品名稱大多載明為「金剛料理酒」，與系爭商標圖樣「黑金剛」有所不同。且附件4 看不出買受人，該等數量極為少數，且銷售時間均集中在100 年3 、4 月間，悖於一般商業交易習慣。

㈢附件7 之聲明書，僅有寥寥乙份，且為私文書，不僅不具公信力，且證據力極為薄弱。另經原告委請徵信人員訪查結果，發現該所謂購買廠商「宏興行」，僅為一般住家兼里長辦公室，外觀極為老舊。尤以，徵信人員進到屋內不僅未發現任何有關系爭商標使用於指定商品上之情形，且詢問該里長，亦告知並未販售系爭商品（原證二）。

㈣依原證四之徵信調查報告，參加人曾清楚表示其公司不負責生產及行銷業務，而是交由子公司「東發生物科技製藥股份有限公司」負責，則附件7 及上述其他文件之真實性，不免啟人疑竇。

㈤原告委請徵信人員調查結果，均未發現參加人有使用系爭商標於指定商品之相關訊息。且揆諸參加人於人力銀行與求職網站上所刊登之徵才廣告，臺灣黃頁、工商快訊、本身專屬網站上，有關參加人之相關簡介資料中，均未提及註冊長達十多年之系爭「黑金剛」商標及其產品（原證五）。

㈥綜上，參加人所提證據不足證明其確有真實使用系爭商標於所指定商品上之事實。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠附件1 及附件2 雖均未具日期，然觀諸附件3 載有「復貴公司未具日期申請書」等字樣，可推知該申請表（附件1 ）及實物照片（附件2 ）係參加人在100 年3 月28日前向主管機關申請菸酒稅產品登記時所附之文件及資料。雖附件2 照片上所標示之系爭商標圖樣係以直書中文「黑金剛」置於黑金剛圖案下方之組合方式呈現，然其僅文字與圖形之排序有異，實質上沒有變更系爭商標圖樣主要識別的特徵，二者應認具有同一性。再者，附件4 發票雖為影本，然除蓋有參加人之統一發票專用章外，其販售日期係在100 年3 月28日獲主管機關核准菸酒稅產品登記後所為，且距本件申請廢止日（同年7 月11日）已有3 個多月左右，又其品名欄內載有「黑金剛料理米酒600ml 」、數量欄內載有「6 瓶」等字樣，其中600ml 即為0.6 公升，6 瓶共有3.6 公升，可與附件3 、5 、6 相互勾稽串聯，應可認參加人主觀上有為行銷之目的，除於100 年3 月28日獲主管機關核准登記菸酒稅產品外，並於同年3 月31日即有販售系爭商標商品之事實。

㈡統一發票使用辦法第9 條第1 項第3 款規定，得免填買受人名稱，且依附件4 所載品名、數量，與附件5 相符。另原告所提原證二、三調查報告，因該調查報告被訪問人為屏東市太平里里長000000，並非聲明書證明人○○○，自不具證據能力，且原處分及原決定並未採認該聲明書作為系爭商標使用證據。

㈢「黑金剛」3 字是否為金門馬祖陳年高梁酒之別稱、俗名，與本件系爭商標是否有前揭條款規定之適用，尚屬二事。又原告所提出另案註冊第00711913號商標廢止案，因與本件系爭商標屬不同商標，且所提之使用資料不同。

五、得心證之理由：

㈠原告於100 年7 月11日原以系爭商標有違當時商標法第57條第1 項第2 款規定申請廢止其註冊，嗣於本件處分前，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101 年7 月1 日施行，依修正後第107 條第1 項規定，本件即適用修正後之規定辦理。被告即依原告主張之事實及理由，審究系爭商標是否違反修正後第63條第1 項第2 款規定。是本件爭點：系爭商標是否無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年，而違反修正後商標法第63條第1 項第2 款規定？（本院卷第109 至110 頁）

㈡按100 年6 月29日修正公布之商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。」同法第5 條規定：「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。同法第64條規定：「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。」

㈢我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，惟商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者，識別標識與商品或服務之來源或信譽，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此使用即為商標之「維權使用」，而與商標受侵害之「侵權使用」，本質上有所不同，100 年6 月29日修正公布之商標法第63條第1 項第2款即商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補完制度，必需商標權人自己真正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使相關消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定商標之使用應足證商標之真實使用，並符合商業交易習慣，同法第64條規定商標實際使用之同一性，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院98年度判字第356 號、101年度判字第597 號判決參照）。

㈣查系爭商標圖樣係由中文「黑金剛」與其下方黑金剛頭像圖結合設計所構成（如附圖1 所示）。原告於100 年7 月11日申請廢止系爭商標之註冊，是參加人應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於「各種酒（啤酒除外）」商品之事實，其使用應符合商業交易習慣，即參加人所使用之商品，應在其所指定之「各種酒（啤酒除外）」商品，且參加人係為行銷之目的，足以使相關消費者識別標識與商品或服務表彰參加人來源或信譽，始可謂係為參加人自己註冊商標之真正使用。

㈤經核閱參加人所提之附件1 （未具日期之菸酒稅產品登記申請表），其上載有菸酒類別「料理酒」、產品名稱「黑金剛料理米酒」、酒精成分「19.5度」、保特瓶裝「600ml/瓶，12瓶/ 箱」字樣（廢止卷第65頁），核與財政部南區國稅局屏東分局於102 年3 月13日函送原訴願機關有關參加人申請菸酒稅產品登記（產品名稱：黑金剛料理米酒，產品編號：000000000000）資料第1 紙正面即100 年3 月25日經核准登記之「菸酒稅產品登記申請表」（訴願卷第58至59頁）相符。且上開登記資料第2 、3 紙為黑金剛料理米酒實物及標籤之照片及影本（訴願卷第61至62頁），該酒瓶上標籤及所附標籤右上方印有「酒精濃度19.5度」，右下方印有「容量：600ml 」「製造廠：大鵰生技股份有限公司」等文字，並於中央處印有黑金剛頭像圖及直書中文「黑金剛」、「料理米酒」置於其下方，其中「黑金剛」之字型大於「料理米酒」，客觀上可認係以黑金剛頭像圖及「黑金剛」之組合方式呈現其商標圖樣，固與系爭商標圖樣之文字與圖形的排序有異，惟實質上並未變更系爭商標圖樣主要識別的特徵，而不失其同一性。佐以參諸附件3 （100 年3 月28日財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局函）之受文者為參加人，主旨欄載有「貴公司申請菸酒稅產品登記，經查符合規定，准予登記」，說明欄載有「一、復貴公司未具日期申請書。二、核准登記產品內容（菸酒類別／產品名稱／產品編號／酒精度／規格／稅額／計稅單位）：（二）料理酒／黑金剛料理米酒／000000000000／19.5度／0.6 公升／9 元／公升......」等語（廢止卷第67頁）。堪認參加人早於100 年3 月25日前即以附件1 （菸酒稅產品登記申請表）及上述黑金剛料理米酒實物及標籤之照片及影本（訴願卷第61至62頁）向主管機關申請「黑金剛料理米酒」菸酒稅產品登記，且該標籤業已印有與系爭商標圖樣具同一性之圖樣。

㈥附件4 （100 年3 月31日開立之統一發票，廢止卷第68頁）雖為影本，亦未記載買受人之姓名或名稱，惟此乃二聯式統一發票，依統一發票使用辦法第9 條第1 項第3 款本文規定：「營業人對買受人為非營業人所開立之統一發票，除前款規定外，得免填買受人名稱及地址。」是未載買受人，於法並無不合，亦合於一般商業交易習慣，且該發票上蓋有參加人之統一發票專用章，所載開立日期係在同年月28日主管機關函核菸酒稅產品登記（附件3 ，廢止卷第67頁）之後，早於本件申請廢止日（同年7 月11日）三個多月，又其品名欄載有「黑金剛料理米酒600ml 」、數量欄載有「6 瓶」等字樣，其中每瓶600ml ，6 瓶共3.6 公升，核與附件3 所載主管機關核准登記之產品內容（廢止卷第67頁）、附件5 （100 年3 月之菸酒稅廠商計算稅額申報書）所載申報稅額內容（產品編號「000000000000」、品名規格「黑金剛料理米酒19.5度0.6 公升」、本月完稅數量「3.60」、單位稅額「9.0 」、應納稅額「32」、繳納日期「100.4.15」、參加人公司大小章、以及標示100.4.20之財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局菸酒稅收件章等字樣。廢止卷第71頁），以及附件6 （100 年3 月之菸酒稅廠商產銷月報表）所載產銷內容（產品編號「000000000000」、品名規格「黑金剛料理米酒19.5度0.6 公升」（誤載為0.7 公升）、本月減少量（出廠完稅）「3.60」、參加人公司大小章、以及標示100.4.20之財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局菸酒稅收件章等字樣，其中3.6 公升即600ml 共6 瓶之總量。廢止卷第72頁）相符。是前揭證據資料可互相勾稽，足見參加人主觀上有為行銷之目的，於100 年3 月28日獲主管機關核准登記菸酒稅產品後，即於同年月31日有銷售系爭商標商品（即黑金剛料理米酒），並於黑金剛料理米酒的標籤上有為行銷之目的而使用系爭商標圖樣之事實。

㈦因參加人所提出之前揭證據資料業已證明其於100 年7 月11日申請廢止前3 年內有使用系爭商標於「各種酒（啤酒除外）」商品之情，原告徒以參加人未提出訂單、出貨單等文件，或以原證五參加人之專屬網站、徵才廣告、工商快訊等均無黑金剛料理米酒之相關訊息（廢止卷第87至98頁，本院卷第65至77頁），遽謂參加人並未使用系爭商標云云，要無足取。至原告雖委請徵信公司於同年6 月23日前往參加人登記處所調查系爭商標使用情形，雖經輾轉改至東發生物科技製藥股份有限公司（下稱東發公司）查訪，該公司人員告知主要產銷「大雕」藥酒，而「黑金剛」、「金剛」兩種品牌的藥酒，已經多年未生產等語（本院卷第48頁之原證四商標使用調查報告書第1 頁第㈣項），縱使該調查報告記載屬實，惟東發公司人員係指未再生產「黑金剛」等品牌的「藥酒」，與參加人使用系爭商標之「黑金剛『料理米酒』」有別，自無法為本件認定商標有無使用事實之佐證。

㈧另參加人雖亦提出附件7 （宏興行負責人○○○所出具之聲明書，廢止卷第104 頁）為證，惟原處分、訴願決定及本院均未以之作為認定系爭商標使用之證據，即無須論究原告所提之原證二、三商標使用調查報告書、照片所載內容（本院卷第38至45頁）。

㈨原告復主張依實地訪查及網路查詢等調查資料可知，「黑金剛」3 字為金門馬祖陳年高梁酒之別稱、俗名云云，並提出自由時報、Yahoo 電子新聞、網路銷售資訊資料（廢止卷第83至86頁）、金酒公司甄選技術員筆試題庫、聯合報、蘋果日報等相關新聞報導資料（訴願卷第32至39頁）、原證四商標使用調查報告書第2 頁第㈥、㈦項暨參考資料（本院卷第49至51頁）為證。然本件乃系爭商標註冊後有無使用之商標廢止案件，至「黑金剛」3 字是否為金門馬祖陳年高梁酒之別稱、俗名，則與本件無涉。

㈩雖參加人另有一註冊商標第00711913號「黑金剛」（如附圖2 所示），同時經原告於100 年7 月11日以未使用為由而申請廢止，經被告於101 年10月25日中台廢字第L01000251 號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分，嗣經經濟部102年7 月1 日經訴字第10206094990 號決定以參加人無法證明於申請廢止前3 年內有使用之事實，而撤銷原處分，責由被告另為適法之處分（本院卷第119 至125 頁之訴願決定書）。又原告主張參加人另有註冊第706445、697808、703565號「黑金剛」、「黑金剛及圖」商標，亦遭被告廢止其商標註冊在案云云，縱使屬實，惟該等商標與系爭商標圖樣有間，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，要難比附援引，執為系爭商標亦應廢止其註冊之論據。

六、綜上所述，系爭商標於申請廢止日（100 年7 月11日）前3年內並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，即無100 年6 月29日修正公布之商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。被告以原處分所為「廢止不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就系爭商標應為廢止之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭