最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第241號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第241號

上訴人

謝承海

訴訟代理人

徐偉峯 律師

訴訟代理人

尤彰澤 律師

訴訟代理人

姜百珊 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

大鵰生技股份有限公司

代表人

溫錦州

上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國102年10月31日智慧財產法院102年度行商訴字第72號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。

二、訴外人東發製藥股份有限公司（下稱東發公司）於民國84年3月6日以「黑金剛及圖（一）」商標，作為其註冊第530242號「金剛」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之「各種酒（啤酒除外）」商品，向經濟部中央標準局（嗣於88年1月26日正式改制為智慧財產局）申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第711914號聯合商標（下稱系爭商標），權利期間自85年3月16日起至90年7月31日止。嗣東發公司於86年5月28日申准移轉該聯合商標予訴外人尚譜企業股份有限公司（下稱尚譜公司），尚譜公司並申准第一次延展註冊至100年7月31日止。其後，商標法於92年11月28日修正施行，依同法第86條規定，系爭商標自是日起視為獨立之註冊商標。又尚譜公司嗣後更名為大鵰生技股份有限公司（即本案參加人），並申准系爭商標延展註冊至110年7月31日止。其後上訴人於100年7月11日以系爭商標有當時商標法第57條第1項第2款規定之情事，向被上訴人申請廢止其註冊。於被上訴人審查期間，商標法於101年7月1日修正施行，經被上訴人依修正後第107條第1項、第63條第1項第2款規定審查，以同年10月15日中台廢字第L01000250號商標廢止處分書為「廢止不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原判決在參加人所提出之證據不足以證明其於申請廢止日前3年內已有使用事實之狀態下，即作出維持原處分暨訴願決定之處分，認事用法顯有違誤，而與「維權使用」所揭示之判斷標準相悖，其違法之處，可分述如下：

㈠原判決理由中以參加人曾經辦理菸酒稅籍登記，即為行銷目的之使用行為，係罔顧商標之使用必須使商標與指定商品或服務產生連結，且得使消費者接觸而知悉有此一商標存在。由參加人單方辦理申請販賣許可之登記本身僅為商標使用之預備行為，並不符合維權使用之要件。因此，原判決持此一理由判決上訴人敗訴，有違商標法關於商標真正使用之規定，且將商標之預備使用推定為商標之維權使用，顯然違反商標法第5條，有判決違背經驗及證據法則等判決違背法令之事由。

㈡由參加人提出之販賣發票品名欄內載有「黑金剛料理米酒」、數量欄內有「6瓶」等字樣，依據經驗法則，參加人若實際有在市場上行銷商標商品之情事，則其所提出銷售數量顯然過低。職故，依判決理由所認定之事實，與一般社會經驗顯然有悖。

㈢因「黑金剛料理米酒」僅為一種品名之記載，則參加人此種於發票上記載「黑金剛」等字樣之方式，無足使相關消費者認識其為商標，自亦無法證明上訴人於申請廢止日之前3年內有使用系爭商標於所指定之「各種酒」類商品之事實。故參加人所提出之所謂「真正使用」之證據並不符合我國實務對於「維權使用」之兩項條件，因而原處分、原訴願決定及原判決皆有違背法令之情事。

四、惟查商標之維權使用，參酌現行商標法第63條第3項之規定（即「有第1項第2款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其註冊」），其使用程度應係採低度標準（若採高度標準，該條項之「倉促使用」排除規定即屬多餘）。又本案中結合「菸酒稅產品登記資料內容」與「統一發票之記載內容」二項證據資料，亦可確認參加人在行銷商品有使用系爭商標之客觀事實。原判決在此法理及事理基礎下認定參加人對系爭商標有使用事實，其認事用法並無違誤，而前開上訴意旨論之實質，無非就原判決之證據取捨、事實認定之職權行使事項，為空泛之指摘，或就原審已為法律論斷，泛言論斷矛盾或違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異