智慧財產法院行政判決

民國102年5月30日辯論終結

原告

阿曼特貿易有限公司

代表人

簡恩賜（董事）

訴訟代理人

藺超群律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

王德博

參加人

美商天然聚合物國際股份有限公司（NATURAL POLYMER INTERNATIONAL CORPORATION ）

代表人

James Y. Cheng 詹姆士‧鄭（總裁、營運長）

訴訟代理人

易定芳律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月18日經訴字第10106115530 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國97年4 月3 日以「A-BONES 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第31類之飼料、動物飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、飼料用奶粉、貓食、貓飼料、動物飼料用乾草、狗餅乾、寵物用食品、動物食用糧草、動物及寵物可食用咀嚼物、寵物用飲料、昆蟲用果凍、動物棲息用品、寵物用沙、貓砂商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第01342250號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第14款規定，對之申請評定。經被告審查，以101 年5 月31日中台評字第H00980247 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年12月18日經訴字第10106115530 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。並主張：

㈠二商標非近似：

⒈就商標圖樣整體外觀言，系爭商標之識別性顯然高於據以評定商標（如附圖2 所示），且二者設計之構圖意匠完全不同；以外文起首字「A 」、「N 」之讀音觀之，其發音完全不同；就觀念言，系爭「A-Bones 」商標之起首字「A 」係取自原告阿曼特貿易有限公司之英文名稱「ARMONTO TRADING CO., LTD. 」之特取部分「ARMONTO 」之起首字「A 」，而據以評定商標起首字「N 」顯為參加人之英文名起首字母，二商標所表示的意義顯然不同。故系爭商標與據以評定商標非近似商標。

⒉二商標雖皆有相同之外文字「Bone（s ）」，惟該字為相關競爭同業所經常使用之外文字，外文「Bone（s ）」（骨頭）為寵物食品市場所普遍使用的外文字，搜尋網路資料比比皆是，含有外文字「Bone（s ）」指定使用於第31類之寵物食品、飼料等商品，並經被告審查核准或申請在案之商標甚多（原證四），其識別性弱，故二商標之起首字「A 」及「N 」，實應為主要識別部分。而「A 」與「N 」並不構成近似，此為稍具知識之社會大眾皆可不證自知。

㈡原告與參加人，彼此間並無業務關係，何以知悉據以評定商標存在，而參加人亦未提出具體證據證明原告與其有契約、地緣、業務往來或其他關係，又無明顯而具體之事證證明知悉之事實，訴願決定書之認事用法顯有違誤，殊不足採。又據以評定商標並非著名商標並無法引起相關業者或消費者之特別注意，原告沒有任何理由搶註據以評定商標，且系爭商標之著名性遠勝於據以評定商標。

㈢原告與參加人及訴外人韋民企業有限公司（下稱韋民公司）間並無業務往來，雖韋民公司有參加西元2006年第九屆台北國際水族暨寵物展（下稱2006年水族寵物展），但該次寵物展之展商資料表韋民公司之參展商品列表並未顯示據以評定商標之商品有參展（原證七），且原告、琦信企業有限公司（下稱琦信公司）共同參加2006年水族寵物展，韋民公司亦有參展，依當次展覽廣告單現場平面圖，琦信公司與韋民公司之展場攤位分別設於同一走道上相距不遠的斜對位置，惟此事實並無法證明原告應知悉據以評定商標存在。又評定理由書附件二十三之4 張照片，僅以影印手寫「2005」於第一張照片下方，且該4 張照片雖有類似時間標示於右下角，但無顯示確切日期，甚或有塗改之痕跡，顯不具證據能力，且參加人99年8 月27日評定書僅指西元2005年參展，被告卻依此認定據以評定商標之商品有於2006年有參展，實無理由。

三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠據以評定商標早於1999年3 月8 日即於美國使用於狗治療相關食品上，2000年取得美國商標註冊證，2001至2003年間分別於「PPN Buying Guide」、「PET PRODUCT NEWS」、「PET BUSINESS」等雜誌，刊登據以評定商標及商品之廣告，又據2006年12月21日中華寵物網資料，大陸地區之「上海寵愛商貿有限公司」自2004年9 月開始代理販售據以評定商標寵物潔牙骨商品，美國寵物網站「PET SMART 」亦持續販售據以評定商標商品，2006年至2007年間皆有消費者留言評價，有美國商標註冊證、相關刊登收據、廣告內頁、網頁資料等影本在卷可稽。是據以評定商標於民國97年4 月3 日申請註冊日前，有先使用於動物潔牙骨商品之事實。

㈡系爭商標與據以評定商標之起首外文「A 」與「N 」發音〔e 〕與〔εn 〕，與筆畫構成型態有相近之處，後面則緊接「骨頭」之外文「Bones 」（「Bone」），僅是單複數之差異，整體觀之，於外觀、讀音及觀念上，予以消費者印象皆屬相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時連貫唱呼之際，可能會誤認二者來自同一來源，二商標自屬構成近似程度高之商標。再者，系爭商標指定使用之商品，與據以評定商標先使用之動物潔牙骨商品，皆屬於動物用物品，於產製者、銷售管道及消費族群上有相關之處，自屬構成同一或高度類似之商品。

㈢據以評定商標商品自西元2005年起即有我國相關消費者於網站上討論，已為相關消費者知悉，琦信公司與韋民公司皆曾參與2006年水族寵物展，其展場攤位設於同一走道上相距不遠之斜對位置（原告附件六），據以評定商標商品於該次展覽中亦透過韋民公司於展場中陳列（參加人附件二十三），原告既為經營動物相關用品之業者，衡諸一般經驗法則及常理，自不難因業務經營關係知悉據以評定商標存在。又系爭商標代理商為琦信公司，而韋民公司是2004年12月起代理據以評定商標商品，此二公司共同參加2006年水族寵物展，在同一走道斜對面，而有商標法第23條第1 項第14款同業競爭關係存在。

四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。援引被告之答辯，並抗辯：

㈠據以評定商標屬世界各地著名之商標，應已於系爭商標申請註冊前即為相關事業及消費者所普遍認知。又原告與參加人所從事者應屬相同或具高度關聯性之事業，以據以評定商標之高知名度，難謂原告非係利用其業界之消息而知悉據以評定商標之存在。是系爭商標應是明顯抄襲參加人據以評定商標，而意圖使消費者誤認系爭商標為參加人之商標，應屬商標法第23條第1 項第14款所規定之不准註冊之列。

㈡二者起首之字母雖不相同，然二商標之文字組成方式完全相同。且「Bone」與「Bones 」雖有結尾字母「s 」之差異，然二者皆為「骨頭」之意，故消費者自無從區辨。故就二商標之外觀、觀念、讀音等部分異時異地、隔離通體觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故二者為近似商標。另系爭商標與據以評定商標指定使用於同一或類似商品，而據以評定商標商品包裝上，除標示「BONE-A-MINTS」商標外，亦明顯標示據以評定商標「N-Bone」。

㈢參加人雖至民國97年12月12日始於臺灣提出據以評定商標之註冊申請，然早於西元1999年參加人即首創使用據以評定商標並廣泛銷售宣傳，故原告自得基於其同業之消息而知悉據以評定商標。此外，韋民公司為行銷據以評定商標商品，特製作據以評定商標商品廣告、產品包裝盒及陳列架，並推出促銷活動，亦與原告一同參加臺北國際水族暨寵物用品展，更早於2005年即已參展，並於眾多賣場中銷售據以評定商標商品。

五、得心證之理由：

㈠查系爭商標係於97年4 月3 日申請註冊，於同12月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同法第23條第1 項第14款規定（本院卷第119 頁）。

㈡92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款之要件：

⒈按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款、第2 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，（第2項）前項第14款規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1 項第14款、第2 項定有明文。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 、1012號判決參照）。

⒉本款所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非原告所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105 號、98年度判字第321 號判決，及86年5 月7 日修正公布之商標法增訂第37條第1 項第14款之立法理由參照）。

⒊本款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 、1039號判決參照）。

⒋本款係商標法於86年修正時所增訂，當時修正理由為：「

一、（六）增訂第14款規定，按與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註冊，爰予增訂之。」另商標法於100 年6 月29日修正公布，其中第30條第1 項第12款修正為「商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，『意圖仿襲而申請註冊』者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」其修正理由為：「二、（十二）第12款由現行條文第23條第1 項第14款移列，並修正如下：⒈本法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。於本法86年5 月7 日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。⒉現行條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。⒊為統一用語，但書部分酌作文字修正。」準此，92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款之適用，即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。

㈢系爭商標近似於參加人先使用於同一或類似商品之據以評定商標：

⒈參加人有先使用據以評定商標於動物潔牙骨商品之事實：

⑴參加人於西元1999年3 月8 日即於美國使用據以評定商標於狗治療相關食品上，於2000年2 月8 日取得美國商標註冊證（註冊號：2,316,737 ）；於2001至2003年間分別於「PPN Buying Guide」、「PET PRODUCT NEWS」、「PET BUSINESS」等雜誌，刊登據以評定商標及其商品之廣告；依2006年12月21日於「中華寵物網」發表之文章，大陸地區上海寵愛商貿有限公司自2004年9 月起開始代理販售據以評定商標之N-BONE寵物潔牙骨商品；美國寵物網站「PET SMART 」自2006年起持續販售據以評定商標商品，同年11月19日、2007年7 月12日、12月9 日均有消費者對據以評定商標商品留言評價；於2004年12月起透過臺灣代理商韋民公司（Appreciate Corporation），將旗下之寵物食品，品牌包含N-Bone、Twistix 及Bone-A-Mints等系列產品，自美國進口於臺灣銷售，而其商品上同時標有據以評定商標及「BONE-A-MINTS」商標，且N-BONE薄荷清香潔牙骨、N-BONE三效螺旋潔牙骨自2005年起即有我國消費者於網站上討論，是據以評定商標之商品已為相關消費者知悉，此有美國商標註冊證（評定卷第1 冊第35至36頁之附件三）、刊登廣告之相關收據、廣告內頁（評定卷第1 冊第43至74、254 至271 頁之附件六、十六）、商品型錄暨印製收據（評定卷第1 冊第272 至274 頁之附件十七）「中華寵物網」文章（評定卷第1 冊第75至77頁之附件七）、「PET SMART 」網頁資料（評定卷第1 冊第304 至305 頁反面之附件二十六）、2008年3 月21日、2 月21日、4 月2 日參加人開立予韋民公司之「Bone-A-Mints」商品的發票（評定卷第1 冊第164 至166 頁之附件十三）、韋民公司之代理及銷售聲明書、代理協議書、2004年12月30日、2004年2 月7 日進口報單（品名：「BONE-A-MINTS VEGGIE SM BULK 」）（評定卷第1 冊第280 至284頁之附件二十一）、YAHOO!奇摩知識+ 網頁資料（評定卷第1 冊第334 至338 頁之附件三十）在卷可稽。雖上開發票、進口報單（附件十三、二十一）記載商品名稱為「Bone-A-Mints」、「BONE-A-MINTS VEGGIE SM BULK 」，然參加人之動物潔牙骨商品中確有同時標有據以評定商標及「BONE -A-MINTS 」商標者，此觀前揭廣告內頁（評定卷第1 冊第44、46、48、50、52、54、56、58、60、62、64、66、68、70、72、74、254 至255 、258 頁反面、259 頁反面、260 頁反面、261 頁反面、261 頁反面、263 頁反面、264 頁反面、265 頁反面、266 頁反面、267 頁反面、268 頁反面、269 頁反面、270 頁反面、271 頁反面之附件六、十六）、及商品型錄反面左欄（評定卷第1 冊第272 頁反面之附件十七）自明。是以據以評定商標於系爭商標民國97年4 月3 日申請註冊前，即有先使用於動物潔牙骨商品之事實。

⑵另參加人所取得之美國第2,316,737 號商標曾於西元2006年遭撤銷註冊，嗣於2008年5 月27日另行申請，並於2009年1 月6 日取得美國商標註冊證（註冊號：3,557,302 。見評定卷第1 冊第38頁之附件三），惟此並不影響參加人先使用據以評定商標之事實。

⒉系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度不低：

⑴系爭商標圖樣係由外文「A-Bones 」所構成，其字體設計具有立體效果，據以評定商標則由單純印刷字體之外文「N-Bone」所構成，雖起首字母有「A 」與「N 」、外文「Bones 」與「Bone」（「骨頭」之意）單複數之差異，惟均以單一外文字母「A 」與「N 」後接一連結符號「- 」、及外文「Bones 」與「Bone」組合而成，其整體圖樣之外觀予相關消費者之寓目印象相彿近似。而讀音方面，[e_bonz]、[εn-bon]，因後半部[bon]為有聲子音[b ]、單母音[o ]及有聲子音[n] 結合成為一個音節，二者之讀音即有相近之處。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以評定商標之近似程度度不低，難使相關消費者得以區別系爭商標商品與據以評定商標商品。至觀念方面，雖同為「骨頭」之外文「Bones 」、「Bone」，然各自結合起首字母「A 」與「N 」後，難認其觀念有何近似之處，原訴願決定認系爭商標與據以評定商標之觀念近似（見訴願決定書第7頁第㈡項最末行），尚有未洽。

⑵原告雖主張二商標之起首字「A 」及「N 」為主要識別部分云云。固然「主要部分」觀察原則為商標近似判斷之一，即商標整體圖樣呈現予商品之消費者關注或事後留在其印象中較為顯著者為其主要部分，而得作為判斷商標是否近似之依據。惟商標近似判斷，應以商標圖樣整體為觀察，乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，故以商標整體的外觀、觀念或讀音來觀察商標給予商品之消費者的印象。系爭商標與據以評定商標之整體圖樣因其外觀及讀音而屬近似程度不低的近似商標，已於前述，至原告此等強調起首字母「A 」、「N 」之比對商標圖樣方式，忽略其整體圖樣係由單一外文字母「A 」與「N 」後接一連結符號「- 」、及外文「Bones 」與「Bone」組合而成，且關於[e_bonz]、[εn-bon] 之讀音近似之處，而有割裂判斷之虞，自不可取。

⑶原告另提原證三之網路資料、原證四之商標登記資料（本院卷第32至54頁），主張外文字「Bone（s ）」為寵物食品市場相關業者極易思及且經常使用之外文字，且以該外文字提出商標註冊申請者甚多，該外文字之識別性明顯較弱云云（本院卷第11頁）。惟觀諸前開網路、商標登記資料，部分無日期標示，部分網頁列印日期、商標申請日晚於參加人先使用據以評定商標之時間，部分商標申請日縱為民國89年3 月1 日、85年5 月10日、82年5 月5 日、92年10月21日、93年8 月26日（本院卷第33、34、37、40、41頁），然核其商標圖樣或個別意義不同，或部分註冊商標圖樣除外文「BONE」外，另加以中文文字、其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，其商標圖樣之識別性強弱因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標、據以評定商標中之外文「Bones 」、「Bone」為弱勢部分，而以起首字母「A 」、「N 」為主之論據。

⒊系爭商標與據以評定商標指定使用之商品同一、類似：系爭商標指定使用於「飼料、動物飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、飼料用奶粉、貓食、貓飼料、動物飼料用乾草、狗餅乾、寵物用食品、動物食用糧草、動物及寵物可食用咀嚼物、寵物用飲料、昆蟲用果凍、動物棲息用品、寵物用沙、貓砂」商品，與據以評定商標先使用之動物潔牙骨商品相較，依一般社會通念及市場交易情形，二者均屬動物、寵物用物品，於產製者、銷售管道及消費族群上具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且類似程度高。

㈣原告因與參加人間具有同業競爭關係，而知悉據以評定商標商標之存在：

⒈雖原告與參加人之間並無契約、地緣或業務往來關係，然參加人早於1999年3 月8 日即於美國使用據以評定商標於狗治療相關食品上，並持續販賣據以評定商標之商品，於美國雜誌刊登廣告，另大陸地區上海寵愛商貿有限公司自2004年9 月起開始代理販售據以評定商標之N-BONE寵物潔牙骨商品，且於2004年12月起透過臺灣代理商韋民公司進口據以評定商標之商品於臺灣銷售，自2005年起即有我國消費者於網站上討論據以評定商標之商品，而為相關消費者所知悉，已於前述。原告之業務係以經銷寵物用品為主，系爭商標商品（如A-Bones 多效雙頭潔牙骨）則交由琦信公司經銷代理，此為原告於評定階段即自承（評定卷第1 冊第97、202 頁），並提出雜誌廣告、琦信公司出貨單為證（評定卷第1 冊第126 至146 頁）。佐以琦信公司（即原告代理）與韋民公司（即參加人臺灣代理）均參與2006年水族寵物展，其展場攤位設於同一走道上相距不遠之斜對位置，此有原告於評定階段所提之展覽文宣暨展商資料表（評定卷第1 冊第206 至207 頁之附件六）。是原告、琦信公司與參加人、韋民公司同為動物寵物相關用品之業者，彼此間具有同業競爭關係，依常理言，原告應已知悉據以評定商標之存在，卻於97年4 月3 日以近似程度不低之系爭商標，申請指定使用於與動物潔牙骨商品同一、高度類似之「飼料、動物飼料、魚飼料、寵物飼料、動物用奶粉、飼料用奶粉、貓食、貓飼料、動物飼料用乾草、狗餅乾、寵物用食品、動物食用糧草、動物及寵物可食用咀嚼物、寵物用飲料、昆蟲用果凍、動物棲息用品、寵物用沙、貓砂」商品，顯係基於仿襲之意圖，申請系爭商標之註冊，而有搶註之不公平競爭情事。是系爭商標之註冊有違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款規定。

⒉至2006年水族寵物展之展商資料表（評定卷第1 冊第207頁之附件六）中韋民公司之參展產品記載「美國希爾斯寵物營養食品/ 寵物食品和用品」，固未記載據以評定商標「N-Bone」之商品，然該資料表之欄位有限，韋民公司未載全部參展產品之名稱，與常情相符，不影響原告因同業競爭關係而知悉據以評定商標存在之認定。又原告主張網路討論內容，並無法證實其真實性，欠缺證據能力云云（本院卷第15頁），惟原告於評定階段亦同樣提出YAHOO!奇摩知識+ 網頁資料，以證明消費者對於兩造商標並無混淆誤認之情（評定卷第1 冊第102 、147 至156 頁之評定答辯書、附件五），卻爭執參加人所提之網頁資料，自無可取。

⒊另參加人於評定階段所提之參展照片（評定卷第1 冊第292 至293 頁之附件二十三），乃參加人擬證明其代理商韋民公司曾參加2005年水族寵物展（評定卷第1 冊第250 頁），原處分及訴願決定誤以上開照片認屬韋民公司於2006年水族寵物展以據以評定商標商品參展（見原處分書第6頁第8 至10行、訴願決定書第9 頁第㈥項第9 至11行），固有未洽，惟尚不影響結論之判斷，附此敘明。

六、綜上所述，系爭商標申請時有近似於參加人先使用於同一、高度類似商品之據以評定商標，而原告因與參加人間具有同業競爭關係，而知悉據以評定商標之存在，復未得參加人同意申請註冊，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第14款所定情形。從而，被告以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定有關系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣之觀念並非近似部分，其理由固有未洽，但其維持原處分之結論，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就系爭商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭