智慧財產法院行政判決

原告

生達化學製藥股份有限公司

代表人

范進財

訴訟代理人

張宇樞 律師

被告

經濟部

代表人

杜紫軍

訴訟代理人

黃雅芳

參加人

愛爾蘭商輝瑞愛爾蘭藥廠

代表人

彼得‧達菲(Peter Duffy)

訴訟代理人

陳長文 律師

　蔡瑞森 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103年2 月17日經訴字第10306101310 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：原告前於民國95年8 月8 日以「立脂妥Atorva」商標，指定使用於當時商標法施行細則13條所定商品及服務分類表第5類「中藥，西藥，臨床試驗用製劑，醫用營養品」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查結果，准列為註冊第1258059 號商標，權利期間自96年4 月16日起至106 年4 月15日止（下稱系爭商標）。訴外人愛爾蘭商輝瑞愛爾蘭藥廠（下稱輝瑞愛爾蘭藥廠）嗣於100 年8 月25日以系爭商標之註冊，有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，對系爭商標申請評定。智慧局審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，商標法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定，均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款之規定。經原處分機關審查，核認系爭商標未違反前揭規定，以102 年7 月29日中臺評字第1000276 號商標評定書，作成評定不成立之行政處分。輝瑞愛爾蘭藥廠不服，向被告提起訴願，被告於103 年2 月17日以經訴字第10306101310 號訴願決定書，撤銷智慧局所為之原處分，原告遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，將影響輝瑞愛爾蘭藥廠之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人輝瑞愛爾蘭藥廠獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第142 頁）。

貳、原告聲明請求撤銷訴願決定，並主張略以：

一、系爭商標與據以評定商標不成立相同或近似：

(一)系爭商標不致使醫師及藥師專業人士混淆誤認：混淆誤認之虞審查基準第5.2.2 點關於商標是否近似暨近似之程度部分明載：專業性之藥品商品或單價較高之汽車商品，相關消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對兩商標間之差異較能區辨，判斷近似之標準，自然高於一般日常消費品之相關消費者。被告雖認系爭商標與參加人之商標（下稱據以評定商標）間，為異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼時，不易區辨，應屬構成近似程度高之商標。然就商標近似之要件而言，系爭商標產品之相關消費者限為醫療院所，原告之系爭商標藥品須由專業人士負責購入，且為醫師處方用藥，需有專業醫師開立之處方及專業藥師配合，一般民眾始可取得該藥物。因醫師及藥師專業人士於辨別商標近似之標準，明顯高於一般消費者，被告就專業醫師辨別程度，未為詳細論證，即驟為判斷，顯有違誤。

(二)系爭商標與據以評定商標之名稱不相似：系爭商標「立脂妥Atorva」與據以評定商標「立普妥(Lipit-or in Chinese) 」，中文不同有「脂」及「普」之文樣差異，故外觀、讀音或觀念均迥異。況市場常出現之相近似藥品商標，均與本件原告之系爭商標與訴願人之商標有相同情形，兩商標僅有一字之差，且多有商標名稱中文字樣後緊連英文字樣。職是，同原告之系爭商標「立脂妥Atorva」，該英文字樣足以辨別兩商標名稱之不同。

二、系爭商標未致相關公眾或消費者混淆誤認之虞：

(一)混淆誤認之虞審查基準：混淆誤認之虞審查基準第4 點「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素」，提出判斷因素如後：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8 其他混淆誤認之因素。作為認定是否致相關消費者或公眾混淆之標準。故應注意具體個案之差異性，參酌各項因素時，因具體案情之差異，應為不同之認定。

(二)被告未審酌混淆誤認之虞之各項參考因素：被告在判斷系爭商標之近似要件，未詳細斟酌系爭商標產品之相關消費者非為普羅大眾，而為醫療院所之專業人士購入系爭商標產品，被告顯非以醫藥專業人士之角度分析。故被告未經充分審酌，竟認定有致相關公眾混淆誤認，怠於斟酌混淆誤認審查基準之各項判斷因素。準此，被告認定系爭商標構成現行商標法第30條第1 項第11款致相關公眾混淆誤認之要件，顯不足採信。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞：

(一)據以評定商標為著名商標：外文「Lipitor 」係參加人用以表彰主要成分為「Atorvast-atin 」藥品名稱，主要用於治療高膽固醇血症、高三酸甘油脂血症，參加人並以「Lipitor 」譯音，即「立普妥」作為藥品之中文名稱，前於89年間取得「立普妥膜衣錠」行政院衛生署藥品許可證。2005年時報周刊第1428期介紹降高血脂藥物文章，曾以「10毫克降血脂37% 心臟科醫師狂吃立普妥」為標題。而長庚大學○○○副教授於其「具e-pedigree功能之藥品供應鏈跨平台設計」講義，有論述其觀察2004年全球藥品市場，降血脂藥物Lipitor （立普妥）創下歷史，成為史上第一個全年營收逾百億美元之暢銷藥物等內容。振興復健醫學中心藥劑科藥師○○○「從2004至2006年全球藥品使用趨勢分析全球疾病與用藥」一文，亦述及Lipitor （立普妥）藥品自2004至2006年間，成為全球銷售總額第一名之藥品，且於2006年間在國內前20大暢銷藥品中排名第二。中央通訊社報導亦引述寰宇藥業調查公司統計2006年銷售排行亦顯示，「立普妥」於國內暢銷十大藥品排行榜中位居第二名。準此，據以評定商標於系爭商標申請註冊時即95年8月8 日，使用於降血脂藥物等西藥商品，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，其屬著名商標。

(二)系爭商標與據以評定商標成立高度近似：系爭商標「立脂妥Atorva」商標圖樣，由中文「立脂妥」及外文「Atorva」上下排列所組成，其中外文「Atorva」並無字義，而業界有以「Atorva」作為藥品「atorvastatin 」之簡稱。反觀據以評定商標實際使用「立普妥」商標圖樣，由直式中文「立普妥」所構成。兩商標圖樣相較，均有相同中文「立○妥」，僅中文字「脂」或「普」及外文「Atorva」有些微差異，異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，實不易區辨，兩商標應屬構成近似之商標，且近似程度高。系爭商標所指定使用「中藥，西藥，臨床試驗用製劑，醫用營養品」商品，其與據以評定商標所著名之降血脂藥物等西藥商品，兩者均屬人體用藥品等相關商品，在商品之性質、用途、功能、產製者、消費者及行銷管道等因素，具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。準此，兩商標近似程度高，並指定或使用於同一或高度類似之商品等因素判斷，系爭商標之註冊應有致相關公眾混淆誤認之虞。

(三)系爭商標有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞：原告雖稱兩商標指定使用之商品均為醫師處方用藥，該等專業人士於選購、開立及使用治療疾病之藥品時，會施以較高之注意，系爭商標無使人混淆誤認之可能云云。惟兩商標所指定使用之商品均為藥品，而藥品使用稍有不慎，即會對人體產生危害。參諸藥品之體積較小，原告使用與據以評定商標近似程度極高「立脂妥Atorva」，作為系爭商標圖樣，自有致相關公眾或消費者混淆誤認之虞。

二、被告認定未違反混淆誤認之虞審查基準：原告雖主張被告判斷系爭商標致相關公眾或消費者混淆誤認之虞，怠於斟酌混淆誤認審查基準之各項判斷因素云云。然智慧局撰訂之混淆誤認之虞審查基準，其規定判斷商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌具體個案中商標識別性強弱、商標是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及類似之程度、先權利人有無多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認等因素。參諸審查基準於第4 點「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素」記載：個別案件因案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上即有可能不同，不同商標法之條款亦可能因為立法意旨之不同，所著重之參酌因素，即有所不同，自可依其需要而為參酌。再者，商標近似及商品類似等因素為判斷具備要件，倘判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程度，已足以認定有混淆誤認之虞，其他與判斷混淆誤認之虞結果不生影響之考量因素，縱使未予逐一論列，難謂為違法。

肆、參加人聲明駁回原告之訴，並答辯與援引被告答辯略以：

一、據以評定商標具有高度之識別性：

(一)按商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/服務之相關消費者所呈現識別商品/服務來源之功能，因其商標特徵之不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而識別性越強之商標，商品/ 服務之消費者之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認，此為智慧局制定之混淆誤認之虞審查基準5.1 所揭示。

(二)「立普妥」係參加人用以表彰主要成分為「atorvastatin」藥品名稱，atorvastatin係於1985年由「Parke-Davis Warn-erLambert Company」，即參加人之前身之職員Bruce Roth所合成之新藥，該藥品後續由參加人取得新藥之專利，並以英文「Lipitor 」作為「atorvastatin」主要成分藥品之商品名稱，不僅美國衛生與醫療研究機構所設立之網站Nation-al Institutes of Health，於「atorvastatin」藥劑之用藥須知，明白標示該藥劑商品名稱為「Lipitor 」，參加人為拓展該藥品於華人地區之業務，遂以該藥品英文藥名「Li-pitor」譯音，即據以評定商標「立普妥」作為該藥品之中文名稱，是據以評定商標為「Lipitor 」音譯而來，並非既有之字詞，而為具有高度識別性之創意性商標。

二、系爭商標與據以評定商標有高度近似：

(一)參加人於我國行政院衛生署取得之藥品許可證明示「立普妥」係以「atorvastatin」成分作為處方之藥品，各大醫療院所，諸如臺大醫院、長庚醫院、馬偕醫院、宏恩醫院及亞東醫院，就參加人「立普妥」藥品用藥之說明，均明示其藥品之成分為「atorvastatin」，是「atorvastatin」實為藥品之學名，應為業界所通用。

(二)「atorvastatin 」於藥品之分類，屬於「statin」類藥物之一種；「statin」係一種抗血脂藥物，目前屬於「statin」類之藥物有「lova」、「simva 」、「fluva 」、「prava 」、「atorva」及「rosuva」等類型，因「atorva」為「statin」藥物之屬類名稱，不僅相關消費者或藥商常以「at-orva 」作為「atorvastatin」簡稱，專業之藥學報告亦可見研究人員以「atorva」作為「atorvastatin」簡稱，而在整篇報告中交替使用，均指稱同一種藥品成分，足見「ator-va」係業界通用藥品名稱「atorvastatin」簡稱。

(三)系爭商標之英文「Atorva」部分與業界所通用藥品成分名稱「atorvastatin」簡稱「atorva」，兩者完全相同，原告復將系爭商標指定使用於「中藥；西藥；臨床試驗用製劑；醫用營養品」商品。參酌衛生署於網站上所公告之藥品許可資料及MIMS台灣藥品手冊網頁，可發現原告之商標事實上使用於「atovastatin 」主要成分學名藥。系爭商標圖樣中之英文「Atorva」不僅係直接說明商品之成分，英文「Atorva」本身亦為不具識別性之通用名稱，縱使未經原告於申請中聲明不專用，該說明性或不具識別性之英文「Atorva」部分，仍無識別性，且原告亦未就英文「Atorva」取得專用權。

(四)系爭商標由中文文字「立脂妥」及英文文字「Atorva」所組成，而據以評定商標完全由中文文字「立普妥」所構成；系爭商標之中文部分「立脂妥」與據以評定商標「立普妥」，均由三個中文字所構成，其最顯眼之起始字均為「立」，較顯眼之結尾字均為「妥」，僅於最不顯眼之第二個中文文字有所不同，不僅外觀上，予人寓目之印象均為「立妥」而極近似，連呼冠唱之際予人之聽覺印象亦為「立妥」而構成讀音之近似，且字義「立」含有馬上或立即之涵義，而「妥」含有完善之意義，故兩者於字面上均有「使某症狀之不適立即趨於妥善」涵義，觀念非常近似。職是，系爭商標之中文部分與據以評定商標，在外觀、讀音及觀念均有高度近似。

三、系爭商標基於惡意申請註冊：衡諸原告為國內頗具規模之藥廠，其與參加人具有同業關係，原告不僅將高度近似於據以評定商標之系爭商標，指定使用於與據以評定商標高度類似或相同之商品，且其實際提供之商品實與參加人所提供之商品完全相同，顯見被告於系爭商標申請日前，應知悉據以評定商標之存在，竟以高度近似於據以評定商標之系爭商標，指定使用於相同或高度類似之商品。職是，系爭商標之註冊顯出於原告之惡意甚明。

伍、本院得心證之理由：

一、本件無庸命被告之代表人承受訴訟：

(一)法定代理人承受訴訟之要件：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。第170 條之承受訴訟人得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條、175 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。職是，訴訟進行中法定代理權消滅，而無訴訟代理人時，法院始有命法定代理人承受訴訟之必要。

(二)被告有委託訴訟代理人：本件被告就系爭商標之評定，其於評定程序所為之訴願決定書、本件訴訟程序所提出之委任狀、行政訴訟答辯狀，均載明被告之代表人為張家祝（見本院卷第130 之1 、137 、149 頁）。本件前經被告作出原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之訴願決定，原告不服遂提起本件訴訟。被告嗣於103 年8 月21日言詞辯論期日，庭呈行政訴訟聲明承受訴訟狀與委任狀，表明因被告之代表人張家祝於103 年8 月15日離職，而由依法有代表之權限之杜紫軍聲明承受訴訟（見本院卷第204 、206 、210 頁）。揆諸前揭說明，被告雖提起書狀陳明變更被告之代表人，然因其有委任訴訟代理人，並參與本院103 年6 月13日、同年7 月25日之準備程序及同年8 月21日之言詞辯論程序，已充分保障其於本件審理之程序參與權。

二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文；行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。

(一)不爭執事項：

1.參加人對系爭商標申請評定，經智慧局作成評定不成立之行政處分。參加人不服原處分，向被告提起訴願，被告作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」訴願決定，原告遂提起撤銷訴訟，請求撤銷原訴願決定。

2.被告認為系爭商標有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款前段、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款前段、第10款之規定（見本院卷第154 頁之準備程序筆錄）。職是，當事人不爭執之事實，將成為本件判決之基礎。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在（見本院卷第155 至157 頁之準備程序筆錄）：1.據以評定商標是否為著名商標或是否為相關消費者所熟悉？2.系爭商標與據以評定商標是否近似，兩商標暨其近似之程度？3.據以評定商標識別性之強弱？4.系爭商標與據以評定商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？5.系爭商標與據以評定商標是否有多角化經營之情形？

6.兩商標行銷方式與場所重疊性高？7.原告申請系爭商標之註冊是否為善意？8.相關公眾或消費者對系爭商標與據以評定商標是否有混淆誤認之虞？

三、本件商標評定事件之準據法：按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。而修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定有明文。參加人前於100 年8 月25日以系爭商標有違反註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12款及第13款等規定，對之申請評定（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。因系爭商標之申請日為95年8 月8 日，核准註冊公告日為96年4 月16日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行前，經受理而尚未處分之評定案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款與第13款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款與第11款。準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。

四、本院審理本件商標評定事件範圍：因被告僅認系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第12款前段、第13款與現行商標法第30條第1 項第11款前段、第10款規定，並認系爭商標之註冊無違修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段之規定，且當事人於本院亦僅爭執系爭商標，有無違反修正前商標法第23條第1 項第12款前段、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款前段、第10款規定（見本院卷第125 至130 、154 頁）。職是，本件主要爭點，厥為系爭商標是否有違反修正前商標法第23條第1 項第12款前段、第13款與現行商標法第30條第1 項第11項前段、第10款，有無不應准予註冊之事由。至於系爭商標是否有違反註冊時商標法第23條第1 項第12款後段與現行商標法第30條第1 項第11款後段之事由，均未經原處分與訴願決定審定，非本院審理本件商標評定事件之範圍，併此敘明。

五、評定商標與系爭商標近似而致公眾有混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。修正前商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段定有明文。本款旨在加強對著名商標或標章之保護。揆諸前揭規定，判斷系爭商標之註冊，是否違反修正前商標法第23條第1 項第12款前段，暨現行商標法第30條第1 項第11款前段規定，首應認定據以評定商標是否為著名商標；倘據以評定商標為著名商標，繼而審究系爭商標與據以評定商標有無成立近似，並致相關公眾混淆誤認之虞；或系爭商標有無減損據以評定商標識別性或信譽之虞者。原告雖主張系爭商標與據以評定商標未成立近似，亦未致公眾混淆誤認之虞云云。然被告、參加人均抗辯稱據以評定商標為著名商標，兩商標近似程度高，致系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞等語。職是，本院依序審究據以評定商標是否為著名商標、系爭商標與據以評定商標有無成立近似、系爭商標是否致相關公眾混淆誤認之虞等議題如後。

(一)據以評定商標為相關事業及消費者普遍熟悉之著名商標：所謂著名者，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。99年5 月4 日訂定發布商標法施行細則第16條及現行商標法施行細則第31條定有明文。著名商標具有相當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保護。著名商標之認定，應就個案情況考量如後因素：1.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。2.商標使用期間、範圍及地域。3.商標推廣之期間、範圍及地域。所謂商標之推廣，包括商品或服務使用商標之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示。4.商標註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。5.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。6.商標之價值。7.其他足以認定著名商標之因素。8.判斷是否達著名程度，以國內相關事業或消費者判斷之（參照司法院釋字第104 號解釋）。國內相關事業或消費者之範圍包含：1.商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。2.涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道者。3.經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者（參照最高行政法院99年度判字第951 號判決）。準此，本院應審究參加人或被告提出據以評定商標之使用證據資料，是否可證明據以評定商標為著名商標（參照本院整理當事人爭執事項1）。經查：

1.參加人使用「立普妥膜衣錠」作為中文藥品名稱：參加人使用外文「Lipitor 」表彰主要成分為「Atorvastat-in 」藥品名稱，主要用於治療高膽固醇血症、高三酸甘油脂血症等事實，此有維基百科與用藥說明等件附卷為證（見評定卷證物袋所附參加人提出之附件7 、8 ，下稱評定卷證物袋）。參加人並以「Lipitor 」譯音「立普妥」，作為藥品之中文名稱，前於89年間取得「立普妥膜衣錠」行政院衛生署藥品許可證之事實，此有行政院衛生署藥品許可證附卷可稽（見評定卷證物袋之附件4 ）。準此，參加人自89年起使用「立普妥膜衣錠」藥品許可證，主要成分「Atorvastat-in」，為治療高膽固醇血症、高三酸甘油脂血之藥品。

2.據以評定商標為我國相關事業及消費者所普遍知悉：94年之時報週刊第1428期介紹降高血脂藥物文章，曾以「10毫克降血脂37% 心臟科醫師狂吃立普妥」為標題。而長庚大學○○○副教授於其具「e-pedigree」功能之藥品供應鏈跨平台設計講義，有論述其觀察2004年全球藥品市場，降血脂藥物「Lipitor 立普妥」創下歷史，成為史上第一個全年營收逾百億美元之暢銷藥物等內容。振興復健醫學中心藥劑科藥師○○○「從2004至2006年全球藥品使用趨勢分析全球疾病與用藥」文章，亦述及「Lipitor 立普妥」藥品自2004年起至2006年間，成為全球銷售總額首位之藥品，且於2006年間在國內前20大暢銷藥品中排名第二。中央通訊社報導亦引述寰宇藥業調查公司統計2006年銷售排行亦顯示，「立普妥」於國內暢銷十大藥品排行榜中位居第二名等事實。此有時報週刊、長庚大學資訊管理系講義、臨床藥學雜誌及電子新聞報導等件可憑（見評定卷證物袋之附件21、25、26、23）。準此，據以評定商標於系爭商標申請註冊日95年8 月8日時，使用於降血脂藥物等西藥商品，已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知，成為著名商標。

3.相關消費者不熟悉系爭商標：本院觀諸被告所提出銷售予各醫療機構及健保藥局之銷售發票及藥袋等證據（見本院卷第29至52頁）。雖可見標示有系爭商標之商品與相關發票等資料，然該等資料除數量有限外，銷售與使用之日期，均晚於系爭商標註冊日96年4 月16日，不足以證明系爭商標於註冊時，業經被告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉，相關公眾或消費者可茲區辨系爭商標與據以評定商標之異同。

4.相關消費者較熟悉據以評定商標：相關消費者對衝突之兩者商標，均為相當熟悉者，就兩者商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩者商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。查被告與參加人已舉證證明據以評定商標為我國相關事業及消費者所普遍知悉之著名商標，既如前述。反觀原告未提出系爭商標之使用事實，證明相關事業或消費者對系爭商標之熟悉程度。職是，本院認相關消費者較熟悉據以評定商標，應受商標法較大之保護。

(二)系爭商標成立近似致相關公眾混淆誤認之虞：所謂有致相關公眾混淆誤認之虞，係指商標有使相關消費者，對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。判斷兩商標是否有混淆誤認之虞，應就具體個案中，綜合參考如後因素：1.商標識別性之強弱。2.商標是否近似暨其近似之程度。3.商品或服務是否類似暨其類似之程度。4.先權利人多角化經營之情形。5.實際混淆誤認之情事。6.相關消費者對各商標熟悉之程度。7.系爭商標之申請人是否善意。8.行銷方式與行銷場所。法院判斷有無混淆誤認之虞，應參酌上揭因素為綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，不得僅憑單一因素決定之，應敘明逐一斟酌或毋需逐一斟酌之理由（參照最高行政法院98年度判字第1505號、99年度判字第189 號、99年度判字第1144號判決）。職是，本院自應斟酌各項因素，以討論兩商標是否有使相關公眾或消費者對渠等所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。本院茲探究如後：

1.據以評定商標與系爭商標構成近似：

⑴兩商標就讀音、外觀或觀念以觀，予人之整體印象有其相近處，而其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。所謂外觀近似者，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等近似，有產生混淆誤認之虞。商標之讀音有無混淆誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。因商標所用之文字包括讀音在內，故審究商標所用之文字，是否近似，自應判斷其文字之形體與讀音，有無致相關消費者混淆誤認之虞。而判斷商標之讀音，包括中文或外文讀音。倘兩者商標名稱之文字讀音相類，足以使相關消費者發生混淆誤認之虞者，即屬商標近似。而觀念近似者，係指商標圖樣之實質意義有產生混淆誤認之虞。

⑵參加人於我國行政院衛生署取得之藥品許可證明示「立普妥」係以「atorvastatin」成分作為處方之藥品，各大醫療院所，諸如臺大醫院、長庚醫院、馬偕醫院、宏恩醫院及亞東醫院，就參加人「立普妥」藥品用藥之說明，均明示其藥品之成分為「atorvastatin」，是「atorvastatin」藥品之學名，應為藥品業者通用名稱（見評定卷證物袋之附件8 ）。準此，「atorvastatin」為藥品業者通用名稱。

⑶「atorvastatin」於藥品分類，屬於「statin」類藥物之一種；「statin」係一種抗血脂藥物，目前屬於「statin」類之藥物有「lova」、「simva 」、「fluva 」、「prava 」、「atorva」及「rosuva」等類型。「atorva」為「statin」藥物之屬類名稱，不僅相關消費者或藥商常以「atorva」作為「atorvastatin」簡稱，專業之藥學報告，研究人員亦以「atorva」作為「atorvastatin」簡稱，並在整篇報告中交替使用，均指稱同一種藥品成分等事實。有YAHOO 線上字典、維基百科、美國退伍軍人事務部研究報告及「Atorva」網頁資料、「the Drug Monitor」網頁資料等件可證（見評定卷證物之附件9 至14）。準此，「atorva」為藥品業者通用藥品名稱「atorvastatin」簡稱。

⑷系爭商標之英文「Atorva」部分與藥品業者所通用藥品成分名稱「atorvastatin」簡稱「atorva」，兩者完全相同，原告將系爭商標指定使用於中藥、西藥、臨床試驗用製劑及醫用營養品等商品，即無識別性。參酌衛生署於網站上所公告之藥品許可資料及MIMS臺灣藥品手冊網頁，可發現原告之商標事實上使用於「atovastatin 」主要成分學名藥（見評定卷證物袋之附件14）。益徵系爭商標圖樣之英文「Atorva」直接說明藥品之成分，英文「Atorva」本身為不具識別性之通用名稱，原告雖未聲明不專用，然說明性或不具識別性之英文「Atorva」部分，自無識別性。

⑸系爭商標「立脂妥Atorva」商標圖樣，由中文「立脂妥」與外文「Atorva」上下排列所組成，外文「Atorva」並無字義，而藥品業者以「Atorva」作為藥品「atorvastatin」簡稱。反觀據以評定商標使用「立普妥」商標圖樣，由直式中文「立普妥」所構成，相較兩商標圖樣，均有相同中文「立妥」，僅中文字中「脂」或「普」及外文「Atorva」有無之些微差異。因系爭商標中文部分「立脂妥」與據以評定商標「立普妥」，均由三個中文字所構成，其最顯眼之起始字均為「立」，較顯眼之結尾字均為「妥」，僅於最不顯眼之第二個中文文字有所不同，兩商標不僅在外觀上，予人寓目之印象均為「立妥」二字，成立外觀近似；況連呼冠唱之際，予人之聽覺印象為「立妥」亦構成讀音之近似；且字義「立」含有馬上或立即之涵義，而「妥」含有完善之意義，故兩者於字面上均有「使某症狀之不適立即趨於妥善」涵義，觀念甚為近似。準此，異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，系爭商標之中文部分與據以評定商標，在外觀、讀音及觀念以觀，顯不易區辨，故將兩商標使用於相同或類似之商品時，相關公眾或消費者於購買時可能會有混淆誤認兩商品，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，堪認兩商標有甚高程度之近似性（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。

2.據以評定商標有高度識別性：

⑴識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。依據識別性之強弱，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。準此，創造性或新奇性商標最易致相關消費者或購買者產生混淆誤認。

⑵所謂創造性或新奇性商標，係指商標為刻意設計之標章或圖樣，其為自創品牌，因商標之文字、圖案或用語，均為前所未有者，故其識別性最強，其為最強勢商標。查「立普妥」為參加人用以表彰主要成分為「atorvastatin」藥品名稱，「atorvastatin」於1985年間，由參加人前身「Parke-Davis Warn-erLambert Company」職員Bruce Roth所合成之新藥，繼而由參加人取得藥品專利，並以英文「Lipitor 」作為「atorvastatin」主要成分藥品之商品名稱，美國衛生與醫療研究機構網站「National Institutes of Health 」，在「atorvastatin」藥劑之用藥須知，明白標示該藥劑商品名稱為「Lipitor 」等事實，此有美國衛生與醫療研究機構網頁資料附卷可證（見評定卷證物袋之附件11）。參加人為拓展該藥品於華人地區之業務，將英文藥名「Lipitor 」譯音「立普妥」，作為據以評定商標之商標圖樣與藥品之中文名稱。準此，據以評定商標為「Lipitor 」中文音譯，並非既有詞彙，其組合方式非普通習見之文字，以之作為商標指定於商品，自與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，為刻意設計之商標圖樣，具有獨創性，足認據以評定商標為高度識別性之創意性商標。是系爭商標以近似程度極高中文「立脂妥」作為商標圖樣，易致相關消費者或公眾產生混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項3）。

3.兩商標指定商品為同一或類似：所謂商品是否類似者，係指不同之兩商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同但有關聯之來源，則兩商品間存有類似關係。系爭商標所指定使用於中藥、西藥、臨床試驗用製劑，醫用營養品等商品，其與據以評定商標指定使用於降血脂藥物之西藥商品等事實，此有商標註冊簿附卷可憑（見評定卷第20至21頁），兩商標指定商品均屬人體用藥品。準此，系爭商標與據以評定商標所指定之商品間，兩者在製作材料、產品功能、產製主體、行售管道及相關消費者等項目，具有相當程度之重疊，兩者自屬同一或類似之商品，復為原告所不爭執（參照本院整理當事人爭執事項4 、本院卷第156 頁）。

4.兩商標權人均無多角化經營之情形：先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，除分別比對各類商品或服務外，亦應將多角化經營情形總括納入考量。倘有事證顯示可能跨入不同商品或服務市埸經營者，自應考量賦予較多之保護。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查本院於103 年6 月13日之準備程序期日，經詢問當事人有關據以評定商標或系爭商標是否有多角化經營之情形，當事人均稱兩商標僅使用於藥品商品之範圍，未能跨入其他商品或服務類型（見本院卷第156 至157 頁）。職是，原告與參加人均無多角化經營之情形。

5.兩商標行銷方式與場所重疊性高：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。查系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品，均屬專業之醫療藥品，相關消費者或醫護專業人員，均需經由藥廠、藥商、藥局或醫療院所取得。準此，比較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供場所重疊程度高，相關消費者同時接觸之機會較大，故相關消費者發生混淆誤認之虞程度較高（參照本院整理當事人爭執6）。

6.系爭商標申請人之主觀意圖非善意：

⑴商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項7）。

⑵原告為國內藥廠，其與參加人具有同業關係，原告不僅將高度近似於據以評定商標之系爭商標，指定使用於與據以評定商標高度類似或相同之商品，且其實際提供之商品與參加人所提供之商品完全相同（見評定卷第72至73、101 至102 、111 頁；本院卷187 至189 頁）。足認原告於系爭商標申請日前，知悉據以評定商標之存在，其以高度近似於據以評定商標之系爭商標，指定使用於相同或高度類似之商品，可知系爭商標之註冊係出於原告之非善意。至於系爭商標之設計理念與主觀意圖，並非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉，故判斷商標是否構成近似，應僅就商標圖樣客觀所呈現者為依據，不涉及商標設計者之主觀心理因素。

7.相關公眾或消費者有混淆誤認之虞：

⑴本院依據原告申請，依職權於103 年7 月4 日以智院灶柏103 行商訴49字第1030002606號文函，詢問中華民國藥師公會全國聯合會，有關藥師之專業用藥判斷「立脂妥Atorva」與「立普妥」，兩者辨別度是否構成困難（見本院卷第162 至166 頁）。中華民國藥師公會全國聯合會函覆稱：藥師進行處方調劑過程，會先確認藥品之成分名稱及中英文商品名。「立脂妥Atorva」與「立普妥Lipitor 」兩商品名之藥品成分均為「Atorvastatin」，藥師雖可判讀兩商品為不同製造廠所生產之同一種藥。兩商品之外盒包裝及片裝色調相似，中文商品名僅差一字。而一般藥品包裝均以英文商品名稱為顯現主角，兩商品亦同。前者一片10顆，外盒及片裝外觀之最顯眼標示為「Atorva」；後者一片7 顆，外盒及片裝外觀之最顯眼標示是「Lipitor 」。是藥師自藥架上取錯藥之機率不大。兩商品對藥師專業用藥判斷並無困難。然兩者產品之外盒包裝及片裝顏色，倘有明顯不同，應有助於避免藥師調劑時以其他廠牌替代之情況發生等情。此有中華民國藥師公會全國聯合會103 年7 月14日(103) 國藥師平字第1031473 號函附卷可稽（見本院卷第170 至171 頁）。職是，自中華民國藥師公會全國聯合會函，可知兩商標產品之外盒包裝及片裝顏色，倘無明顯區隔，藥師判斷與自藥架取藥，仍有錯誤發生之機率。

⑵本院另依據原告申請，亦依職權於103 年7 月4 日以智院灶灶柏103 行商訴49字第101030002606號文函，詢問中華民國心臟學會，有關心臟專科醫師之專業用藥判斷「立脂妥Ator-va 」與「立普妥」，兩者辨別度是否構成困難（見本院卷第166 頁）。中華民國心臟學會函覆稱：兩商標之品項於處方開立時，有「音似」、「字形似」，無論醫師開立醫囑，或藥師調劑，或藥品拿取，易造成混淆，影響用藥安全之疑慮等情。此有中華民國心臟學會103 年7 月17日中心（洲）字第0021號函附卷可證（見本院卷第172 頁）。準此，兩商標指定使用於「立脂妥Ator -va」與「立普妥Lipitor 」藥品，經心臟專科處方開立時，有發音近似與字形近似之情事，醫師開立醫囑或藥師調劑、藥品拿取，易造成混淆，有用藥安全之虞。

⑶所謂有致相關公眾混淆誤認之虞，係指商標有使相關消費者，對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。基上所論，本院綜合審酌據以評定商標為相關事業及消費者普遍熟悉之著名商標、相關公眾與消費者較熟悉據以評定商標、據以評定商標有高度識別性、據以評定商標與系爭商標構成高度近似、兩商標指定商品為同一或類似、兩商標行銷方式與場所重疊性高、系爭商標申請人之主觀意圖非善意等因素，系爭商標有使相關公眾或消費者，對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應適用註冊時商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定之商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞。

⑷原告雖主張被告在判斷系爭商標之近似要件，未詳細斟酌系爭商標產品之相關消費者非為普羅大眾，而為醫療院所之專業人士購入系爭商標產品，被告非以醫藥專業人士之角度分析。故被告未經充分審酌，認定有致相關公眾混淆誤認，怠於斟酌混淆誤認審查基準之各項判斷因素，認定系爭商標構成現行商標法第30條第1 項第11款致相關公眾混淆誤認之要件云云。惟判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，因個別案件有異，在各項參酌因素之強弱要求即有不同。而被告已判斷商標近似及商品類似程度等混淆誤認之虞主要因素，參諸本院依序審究其他因素，訴願決定與本院均認定系爭商標近似於據以評定之著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，兩者主要理由相同，本院斟酌其他理由亦認有致關公眾混淆誤認之虞。職是，原告指摘被告非以醫藥專業人士之角度分析，怠於斟酌混淆誤認審查基準之各項判斷因素云云，即非正當。

六、系爭商標近似據以評定商標致相關消費者混淆誤認之虞：按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。修正前商標法第23條第13款與現行商標法第30條第1 項第10 款 均有明文。本院綜合審酌判斷兩商標是否有混淆誤認之虞各項因素，認定相關消費者較熟悉據以評定商標、據以評定商標有高度識別性、據以評定商標與系爭商標構成高度近似、兩商標指定商品為同一或類似、兩商標行銷方式與場所重疊性高、系爭商標申請人之主觀意圖非善意等因素，既如前論。職是，足認兩商標有使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞，故原告之系爭商標應適用註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10 款 等規定，有商標評定成立事由。

七、商標個案審查原則：

(一)他案與本案事實不同：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446 號判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告雖主張市場常出現之相近似藥品商標，均與本件原告之系爭商標與參加人之商標有相同情形，兩商標僅有一字之差，且多有商標名稱中文字樣後緊連英文字云云。並提出商標註冊資料為憑（見本院卷第53至至66頁）。惟原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，相關商標近似、商品類似程度如何、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，具體個案中之審認結果自有不同，應本於相同事物作相同處理，暨不同事物為不同處理之平等原則，自不違背平等原則與行政自我拘束原則。職是，基於商標審查個案拘束原則，事務性質不盡相同者，應為合理之個別處理，不同他案自難比附援引，執為本件有利之論據，足認原告上開主張，即非可採。

(二)評定制度彌補申請階段審查之不足：我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。申言之，商標評定制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於本件評定程序中依法就原告與參加人之陳述及事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束，得進行審查系爭商標是否具商標註冊要件。

八、本院判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認據以評定商標為著名商標、系爭商標與據以評定商標構成高度近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以評定商標識別性強、據以評定商標為相關消費者較熟悉之商標、系爭商標之使用有實際混淆誤認之情事、系爭商標申請人非善意、兩者行銷方式與行銷場所相同或類似，經綜合判斷後，認相關消費者極有可能致誤認兩者商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生相關公眾或相關消費者混淆誤認情事。揆諸前揭說明，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1 項第13款、第12款前段規定，暨現行商標法第30條第1 項第10款、第11款前段之適用。職是，訴願決定所為原處分撤銷，由原處分機關為適法之處分，其於法有據。原告仍執前詞訴請撤銷原訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件無庸審酌部分說明：因本件事證已明確，自無庸審究原處分機關書函之說明（見本院卷第173 至174 頁。復參諸當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

本判決附圖：