最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1144號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第1144號

上訴人

德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司(Adidas AG)

代表人

賈布理．狄林（Gabriele Dirian）

代表人

馬可仕．科頓（Marcus Kurten）

訴訟代理人

陳慧玲 律師

訴訟代理人

郭建中 律師

訴訟代理人

邵瓊慧 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

旅東貿易股份有限公司

代表人

丙○○○

訴訟代理人

陳彥希 律師

　林哲誠　律師

　楊揚　 律師

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國97年11月27日臺北高等行政法院97年度訴更一字第36號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）87年3月6日以「adidas＆3-stripedevice」商標，作為其註冊第54345號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服商品，向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人准列為註冊第856401號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，提出註冊第203482號商標（下稱據爭商標，如附圖2），對之申請評定，經被上訴人審查，以92年8月7日中台評字第920023號商標評定書為「第856401『adidas＆3-stripe device』聯合商標之註冊應為無效」之處分。上訴人不服，訴經經濟部以93年2月18日經訴字第09306212350號訴願決定書撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。因商標法已於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標視為獨立之註冊商標。案經被上訴人重行審查，以93年10月11日中台評字第H00930071號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以94年度訴字第1755號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服上訴本院後，本院以97年度判字第224號判決將原審判決廢棄發回。復經原審法院以97年度訴更一字第36號判決將上訴人之訴駁回；上訴人不服，遂依法聲明上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）系爭商標有其獨自之設計概念與緣由，與據爭商標並無任何關聯性：上訴人早自西元1949年起即於全球開始以3條線之設計作為其商標，使用於其所生產之運動鞋商品，並標示該3線商標於運動鞋之側面，該3條線之設計歷經數十年之使用，且為配合標示於不同商品之商品形狀及造形，遂演變出多種以3條線為基礎之衍生圖樣。惟無論如何改變，其原有3條線之基本核心設計紋風未動。自西元1970年，上訴人首次在臺灣申請商標，其所申請不同造型之3線商標共有7種之多。由此可知，系爭商標中之圖形部分其設計概念係其來有自，其傾斜排列、長度不同之兩項特徵，早在先前所申請註冊之上開商標即已出現，並非系爭商標設計時始發生之設計概念。系爭商標之設計師彼得摩爾（Peter Moore）係美國知名之設計師，於西元1989年上訴人因配合其行銷計畫，推出新版本之3線商標（即系爭商標）。系爭商標並非晚近創新之設計，僅係將原有之設計調整其大小比例，並加上「adidas」字樣，有其獨自之演變過程，與參加人據爭商標完全沒有任何關係。且由雙方商標發展之時間序脈絡來看，反倒是上訴人最先於西元1949年即率先採用3條線圖型之商標，並於西元1970年起即陸續於臺灣申請註冊7種不同造型之3線商標，參加人則係遲至西元1980年左右才設計出其具有躍動式圖形之據爭商標，嗣後上訴人於採用3條線商標逾40年後之西元1990年，將原有之3條線商標設計作小幅度變動，並加上醒目具高度知名度之「adidas」字樣作為新商標申請註冊，自其演進過程以觀，系爭商標實與參加人據爭商標並無任何關聯性。（二）系爭商標與據爭商標非屬近似：系爭商標圖樣係由上訴人自創之3條斜線幾何圖形，另搭配上訴人公司名稱特取部分且為被上訴人商標之「adidas」所聯合組成，而據爭商標圖樣，除該3條斜線及一圓形所構成之幾何圖形外，另包含參加人之中文公司商標「將門」，二者圖樣相較，除圖形部分之構圖設計、予人寓目觀感有別外，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣尚有予消費者高度印象之上訴人公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」等中、英文足資區辨，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標圖樣應非屬構成近似之商標。被上訴人與訴願決定機關均忽視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及二者商標圖樣另有予消費者高度印象之上訴人公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」等中、英文足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反原審法院89年度訴字第2815號判決所揭示之通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。再者，被上訴人與訴願決定機關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。準此，被上訴人與訴願決定機關又何以推論出「二者商標圖樣，異時異地隔離觀察，外觀上有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，其推論過程不僅相互矛盾，且有違論理法則而構成違法。另系爭商標之文字部分「adidas」占整體商標圖樣之57%，圖形部分僅佔43%，故「adidas」係屬系爭商標無從忽略之主要部分之一。被上訴人從未採用客觀科學之方法，就系爭商標「圖形」及「文字」於整體商標中之比例進行測量，即一再宣稱「圖形部分占整體商標圖樣之大部」，惟上訴人實際就系爭商標中之「圖形」及「文字」於整體商標所佔面積加以測量後，已證明文字部分「adidas」之面積占整體商標之比例高達57%。被上訴人一再昧於事實，指稱「圖形部分占整體商標圖樣之大部」，顯與事實不符。另由於「adidas」字樣之世界性高知名度，其在整體商標中所產生之強大識別作用，已使消費者得輕易辨識區分商品之來源。從而，「adidas」方屬系爭商標之主要部分，至少應為系爭商標中無從忽略之主要部分之一。系爭商標與據爭商標非近似商標甚明，即便認為二商標為近似，依本院廢棄原判決發回之理由，明示應於被上訴人「評決時」之時點（93年10月11日），就二者併存已久，「違法情形已不存在」之事實，詳為調查。而前述二商標並非近似，即便近似，但於「評決時已無混淆誤認之虞」。系爭商標與據爭商標業已於市場中併存十數年，二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所熟知，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理與經驗法則及被上訴人「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。被上訴人與訴願機關竟忽視兩造商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及被上訴人前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。前審判決機械式地僅就系爭商標本身申請註冊及適用之時點為觀察，否定雙方商標數十年之併存，而忽略系爭商標於演進過程中，其前階段類似設計之商標與據爭商標長期間併存之事實，實已對消費者辨識區別二者商標之能力產生極為關鍵之影響，是前審判決所稱「原告（即上訴人）原有具知名度之商標圖樣，係長度幾近相同之3條線設計圖形，與系爭商標圖樣之呈「長度遞增」之3條「斜」線設計，明顯不同，原告（即上訴人）不應混為一談」不僅失之武斷草率流於恣意，其所為之判斷更已違反經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法。（三）系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞。（四）上訴人所提本件系爭商標與據爭商標並非近似商標之主張，並未與上訴人於其他國家之商標爭議案件之主張相矛盾，故無參加人及被上訴人所指陳「主張前後不一致」、「被申請人（即上訴人）於內外國矛盾之主張」之情形，更無前審判決所稱「原告（即上訴人）於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第1023724號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據」之情形。事實上，本件商標評定案與上訴人於其他國家所提之其他商標爭議案件，案情有諸多不同之處，上訴人之主張始終一貫，並無任何矛盾之處。（五）系爭商標於93年10月11日「評決」前十數年，在我國已屬極著名之商標，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件。（六）上訴人所提大量系爭商標之使用證據，並非公司形象廣告，而係為促銷系爭商標商品之使用。（七）本件就系爭商標使用證據之取捨，應適用商標法第6條、第59條第3項之規定：若商標權人已非常明確地提出其販售標示有系爭商標之系爭商品之包括型錄、媒體報導等使用證據，則其他單獨將系爭商標於媒體大量曝光之使用證據，仍可透過間接迂迴之整體行銷，使消費者對系爭商標產生深刻之印象，待消費者實際接觸到標示有系爭商標之商品時，即會對於系爭商品非常熟悉。因此，商標並非一定要與系爭商品直接結合方能產生宣傳效果。若商標之使用方式，已足使消費者將商標與所欲行銷之商品產生一定之連結，進而產生表彰該項商品之作用，即達到商標使用之目的。基此，上訴人所提出之系爭商標使用證據，包括商品型錄、媒體報導、活動照片、廣告，應就其整體做綜合性之觀察，方能判斷其宣傳效果。否則，若將上訴人所提各項系爭商標之使用證據獨立分割後判斷，即有違背商業交易習慣，並與社會交易實務脫節，違背一般經驗法則及商標法第6條、第59條第3項之規定。（八）系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，至少於「評決時」並未存在：上訴人一再主張，基於系爭商標含有極具識別性之「adidas」字樣，且據爭商標亦包含有「將門」等較具識別力之文字或圖形設計加以區別，二者商標已非近似。退萬步言，即便仍認為其為近似。但在被上訴人作成評決時，上訴人商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3年，經調查已屬全球第2大運動品牌及第70大商標之事實而言，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉，而得以與據爭商標相區別，明顯已符合商標法第54條但書所指「違法事由已不存在」之情形，被上訴人應據以為評定不成立之處分。（九）被上訴人之處分違反行政法上之「恣意禁止原則」、「信賴保護原則」，其處分所涉及之事實認定有前後矛盾之「論理法則」之違反：上訴人先前曾以系爭商標對參加人之註冊第1023724號「旅東貿易股份有限公司標章」提出異議，經被上訴人以92年4月24日中台異字第G00000000號異議審定書作成「異議不成立」之行政處分。經比對該異議案與本件評定案之兩造商標圖樣後，可發現上訴人之商標完全相同，而本件參加人之據爭商標與其註冊第1023724號商標相較，增加了「將門」明顯可資區辨之部分，唯一之差別僅係其圖樣方向左右顛倒之不同，而被上訴人竟以完全南轅北轍之論理法則作成相反之結論。被上訴人就前述註冊第1023724號商標異議案，所作成之行政處分，在未經廢棄前，仍具有包括「存續力」等行政處分之效力。惟被上訴人竟於兩次處分中作成完全相反且皆不利於上訴人之認定，明顯係基於「本國保護主義」立場，恣意而為相反之事實認定，作成不利於「外國公司」之行政處分，明顯違反「平等原則」、「行政自我拘束原則」與「恣意禁止原則」。（十）原處分構成「不為裁量」之裁量違法：商標法第54條規定「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，因此，縱使退萬步言，認為本件系爭商標於註冊當時確實有違反商標法之事由存在，惟因系爭商標之商標圖樣，自註冊第581617號在我國註冊使用至今已超過13年，且上訴人於推廣行銷此一商標已投入大量之資源及金錢，遽然予已撤銷對於整體社會資源及上訴人本身之利益而言，皆非有利之決定，被上訴人本應據此依商標法第54條之規定為不成立之評決，乃竟消極不為行使商標法第54條所授與之裁量權，已明顯構成「不為裁量」之裁量瑕疵，依本院90年度判字第1783號判決及原審法院90年度訴字第4789號判決意旨，其原處分即屬違法。（十一）參加人係專門模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，其提起本件評定案，係「權利之濫用」，構成權利不得行使之事由，法律即不應加以保護。被上訴人原不應採納參加人所指「原告（即上訴人）系爭商標之註冊，會使消費者混淆誤認」之主張，更不應為參加人所矇蔽，誤以為其為努力建立自我品牌之模範企業，而採用不正當之「本國保護主義」，作成前後相反而自相矛盾之處分，違反「誠實信用原則」。（十二）綜上，上訴人主張系爭商標與據爭商標不近似，無致消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第1款第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，且依上訴人所提之證據資料可知，系爭商標於93年10月11日評決前，在我國已屬著名之商標，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件，原處分於法有違等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：本件系爭商標與據爭商標圖樣，二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之3條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於衣服等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上難謂無致相關消費者混淆誤認之虞。又上訴人稱其早有3條線之設計構思，如59年4月30日申請註冊之第44653、44815號等商標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟該等商標圖樣之3條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之角度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為二造商標未構成近似之論據。再就上訴人提出之證據資料觀之，其具知名度之3條線商標，實際使用於鞋面上之3條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之3條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。又上訴人所提系爭商標使用證據取捨一節，因商標使用，須使用人主觀上有行銷之目的，且其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標。又商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品。上訴人雖提出多項於註冊公告後至評決時之證據資料，然該等資料所呈現的內容，常僅在廣告短片最後才打出系爭商標圖樣，或僅為紀錄其舉辦之各項跑步、街頭籃球比賽等活動之短片，此所傳達予消費者的應是公司形象廣告而非為促銷系爭商標商品。是尚難以該等證據資料認定，在上訴人長期且廣泛之行銷推廣之下，二商標已有併存之事實，消費者已不致有發生混淆誤認之虞。綜上，被上訴人以系爭商標與據爭商標屬近似商標，復均指定使用於衣服等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上難謂無致相關消費者混淆誤認之虞；又上訴人所提之證據資料或為系爭商標註冊公告前之事項，非商標法第54條但書所審酌之範圍，或為上訴人於爭訟階段始陸續提出之系爭商標於國內使用及推廣之證據資料，非被上訴人得於申請評定階段予以審究，故系爭商標應依修正前商標法第37條第1款第12款及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其註冊，原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人則以：（一）系爭商標與據爭商標主要部分近似，應予撤銷：上訴人系爭商標圖樣指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服商品，與參加人據爭商標圖樣均指定同一或類似商品，同時系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上之圖形構圖部分均係由左至右呈階梯狀漸層排列之3條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至於系爭商標與據爭商標文字部分雖有差異，惟其主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般商品購買者之混淆。與本件系爭商標及據爭商標圖樣相同之原審法院93年度訴字第3622號商標評定事件，亦認定上訴人之商標與參加人之商標構成近似，應予撤銷。（二）上訴人於國內外皆一再主張系爭商標與據爭商標極為近似並有致公眾混淆誤認之虞，故二商標近似且會造成混淆應無疑義，而上訴人之真意更是徹底反對二商標併存。上訴人既於世界各地一再主張二商標構成近似且造成混淆誤認，其於本件提出全然自相矛盾之主張，自屬不足採。（三）我國商標法係採先註冊主義之立法制，且修正前商標法第37條第1款第12款及現行商標法第23條第1項第13款皆僅以申請註冊商標圖樣是否與他人較早註冊之商標構成近似為要件，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉。（四）「混淆誤認之虞」審查基準於系爭商標註冊時尚未公布，於本件不應適用。更何況該審查基準僅係行政規則，並無拘束原審法院之效力，要屬無疑。（五）上訴人惡意註冊系爭商標，如准予其與據爭商標併存，顯有違公益及當事人利益，本件不應適用商標法第54條但書之規定。（六）上訴人註冊系爭商標之違法事由於被上訴人「評決時」仍存在，並無商標法第54條但書規定之適用。(七)再就所謂商標之「使用」言，商標法第6條固設有定義，但此項定義仍應在同法第2條、第5條之規定範圍，亦即之所以訂定商標權，是為了表彰自己之商品或服務而設。商標之使用在使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，第6條之使用定義固為因應時代而作廣泛之媒介設定，但仍應是在與註冊之商品類別本身有關之表彰上，而不是漫無邊際的作為表彰一個公司或一個單字，如「adidas」而來。上訴人一直提出諸多廣告，證明自己是世界著名品牌，把所有其在臺灣或在世界其他各國註冊商標之廣告，全部算作是本件系爭商標之「使用」，惟商標法第6條規定之意旨絕非如是。漫無商品類別，空泛的以公司形象廣告稱之為「使用」，本就不符商業交易習慣，反可能成為商標法第57條第1項第4款所指之通用標章名稱或形狀是在應可廢止之情形內。(八)承上，上訴人以本件系爭商標圖樣與參加人據爭商標構成近似商標，復均指定使用於相同商品，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標違法事由於被上訴人「評決時」仍存在，本件自無適用商標法第54條但書之餘地，參加人提出本件商標評定於法有據，原處分並無違誤等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭商標與據爭商標是否近似，有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：系爭商標圖樣（附圖1）與據爭商標圖樣（附圖2）相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之3條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，況商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，由右至左長度遞減之3條斜線標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，異時異地以總括全體隔離各別觀察，應屬構成近似之商標；至於上訴人稱文字不同部分，認為系爭商標之「adidas」之文字（如附圖1）及據爭商標（如附圖2）「將門」之文字明顯有別，予消費者高度不同之印象者；按商標近似之認定，其在觀察方法上，所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已，故主要部分近似乃是採用通體觀察後之判斷結果，兩造商標均以文字、圖形為聯合式商標，就其各部分觀察仍應以由右至左長度遞減之3條斜線標誌，構成整體核心印象之主要部分，這是通體觀察主要部分而認定近似，上訴人就非主要部分之中英文文字差異而認為非屬近似，是割裂觀察所致，而無由憑採。另上訴人稱系爭商標文字部分占整體商標之百分之57%，而質疑被上訴人所稱系爭商標圖形部分佔整體圖樣之大部分者；所謂之主要部分近似之考量，其主要部分並非以構圖之大小為參考重心，而是以是否足以讓消費者對標誌整體形成核心印象為中心，兩造商標整體形成核心印象之主要部分，均為由右至左長度遞減之3條斜線標誌，且文字與圖形間並非差距甚遠，故與系爭商標文字與構圖間所佔圖面未去甚遠之比例大小不生影響，上訴人所稱自無可採。系爭商標與據爭商標指定使用於衣服之同一商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品同一之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。至於，上訴人爭執「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實」者。經查，系爭商標（註冊第856401號商標，使用於商品第25類之衣服）係87年3月6日申請註冊登記，同一圖樣於85年12月17日申請為註冊第798026號商標，使用於商品第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套，更早於79年10月30日申請為註冊第581617號商標，使用於商品第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，系爭商標之圖樣在國內使用之時間，並非長久，並不足以成為著名商標，上訴人為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標多為3片葉子與adidas字樣聯合之商標，或其他於本國註冊之商標，多半為直線、橫線、鞋型、3片葉子，證據上並不足以顯示本案系爭商標為著名商標，上訴人稱系爭商標於93年10月11日評決前十數年在我國已屬極著名之商標者，衡諸系爭商標79年使用於運動用具袋等商品（至93年約14年），85年使用於鞋、帽、襪等商品（至93年約8年），87年起才使用於衣服類商品（至93年約6年），系爭商標無由因使用於運動用具袋等商品約14年，即足以成為我國屬極著名之商標，上訴人所稱自無可憑，自不能因上訴人為著名之商號而認為上訴人所擁有之任何商標均為著名商標。另上訴人爭執於系爭商標有其獨自之設計概念與先行使用等。按系爭商標之構圖即使設計靈感來自於沿襲上訴人向來將其3線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，但3線短斜線向左下方呈減縮式設計，形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣，畢竟與上訴人自西元1970年起陸續於臺灣申請註冊7種不同造型之3線商標不同，最大的不同在於原先線條為長短一致之平行線，而系爭商標之線條為長度遞減之圖樣，然而對照參加人於西元1980年左右設計出之據爭商標圖樣卻是長度遞減之圖樣，而與系爭商標構圖概念相當，參酌上訴人稱系爭商標是美國籍設計師彼得摩爾（Peter Moore）於西元1989年接受上訴人委託而設計，足以認定兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）確實為參加人所先行使用。況且參加人曾就據爭商標之構圖概念（商標圖樣圖形部分相同，僅文字部分將「將門」改為「JUMP」），於西元1989年3月2日向德國商標局申請註冊，亦先於上訴人西元1990年5月12日向德國商標局提出申請註冊系爭商標，嗣後雖上訴人後申請先經核准（西元1990年9月13日經核准），而參加人先申請後經核准（西元1992年6月3日經核准），但仍不影響於參加人先行使用兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）之事實，因此上訴人指稱參加人係模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，而提起本件評定案係權利之濫用，被上訴人之原處分違反誠實信用原則者，不足採信。至於，上訴人主張曾以系爭商標對參加人之註冊第1023724號「旅東貿易股份有限公司標章（與據爭商標圖形相同僅左右對調，並無將門之文字）」提出異議，經被上訴人認為二者商標圖樣「無致相關消費者混淆誤認」而為「異議不成立」之處分，在未經廢棄前，仍具有行政處分之存續力，但被上訴人卻於原處分作成完全相反且皆不利於上訴人之認定，顯係違法云云。經查，上訴人於該商標異議審定案中，稱該圖形相類之參加人第1023724號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，要求被上訴人依法撤銷參加人第1023724號商標圖樣之審定，並指稱「被異議人（即參加人）必透過同業資訊取得之便利或國內外知名媒體之宣傳與介紹，而知悉異議人（即上訴人）據以異議商標之存在並有加以抄襲之不法意圖。」、「按一般經驗法則，二商標圖樣幾近完全相同，其發生機率為零，除非當事人之一方刻意抄襲他人之商標圖樣。」顯見在該案中，上訴人認為系爭商標圖樣中之（3條斜線）圖形與據爭商標之圖形應屬近似，並有致公眾混淆誤認之虞；相較於本案，上訴人卻改稱「二者不僅於外觀上構成繁簡有異，且因系爭商標之高度著名性與二者商標於市場上並存多年之客觀事證，消費者早已可輕易區別二者之差異，絕無予以混淆誤認之虞」。足見就兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）是否近似，上訴人於該案中意見是肯認的，然而該案註冊第1023724號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣與本案據爭商標各有不相同，案情自屬有別，該案中爭執之雙方是否完足為攻擊防禦方法無由查悉，且該案復經商標權人（即本件參加人）自請撤銷註冊，堪見維護商標權益之態度亦非積極，商標異議程序是當事人負舉證責任之程序，被上訴人隨不同個案所呈現之相關事證而為不同之認定自無違反行政法上之「恣意禁止原則」、「信賴保護原則」，或認定有前後矛盾之「論理法則」之違反，上訴人據以為違法之論據，自無足憑。故系爭商標與據爭商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，以系爭註冊公告時（88年7月16日）之規定，足堪認定系爭商標之註冊確實違反修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文之規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，而有違法事由，自應不得註冊。（二）關於本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在：按商標之實際使用為維護商標權之要件，商標權人自有依請准註冊商標圖樣使用之義務，倘註冊後將商標圖樣改變使用，包括變換使用或附加使用、即使未實際使用其註冊商標，本件系爭商標如附圖1所示，為3條斜線幾何圖形，另搭配「adidas」之字樣，而其他商標如系爭商標之下方增加「ADVENTURE」、「EQUIPMENT」等均非系爭商標之使用。且參酌商標法第29條第1項：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」之規定，商標與商品間有密不可分之關係，因為商標是表彰商品標誌之本旨使然，所以商標權所保護者，乃以商標註冊時所指定之商品或服務為限，而系爭商標之同一圖樣於79年10月30日申請為註冊第581617號商標（，使用於商品第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，而於85年12月17日申請為註冊第798026號商標，使用於商品第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子、服飾用手套、禦寒用手套；因此，系爭商標（註冊第856401號商標）係指定使用於商品第25類之衣服，而可謂之為系爭商標之使用。另原審法院亦認同商標圖樣除標示於商品上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件上，且商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會，以促銷其商品者，亦視為使用，但仍以相關之包裝、說明、促銷、廣告均足以認定與衣服有關者為限，否則商標就會脫離註冊時所指定之商品或服務，而非商標權所保護之範疇。至於，上訴人認為商標法第59條第3項規定「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」，是針對「商標法第57條第1項第2款規定（無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，應廢止其註冊）而來，是逆向規範其未使用之情形，當然也是限於相關指定商品之交易，與上開商標使用之規範本旨之論述，並無衝突就此敘明。上訴人於更審程序中提出補充理由(二)(三)(四)狀詳列系爭商標之使用情形，經查：1.系爭商標之圖樣被定位使用於追求運動競賽表現之運動用品（the adidas Sport Performancedivision），而非系爭商標用於衣服部分為追求運動競賽表現之運動用品，該宗旨包括系爭商標（註冊第856401號商標），同時也包括與系爭商標之同一圖樣之註冊第581617號商標（使用於書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋）、註冊第798026號商標（使用於靴鞋、圍巾、冠帽、襪子；服飾用手套、禦寒用手套），所以無由經上訴人提供90年至93年之銷售金額及86年至93年之廣告費用之數據來認定系爭商標使用之情形（標示系爭商標之衣服其銷售額及其廣告額），併同觀察就上訴人提出之更一審原證26至31，88年至93年之商品型錄均為系爭商標與上訴人其他商標之共同使用情形，在證據上僅足以顯示系爭商標有使用之事實，但無法呈現系爭商標為如何程度之使用，自無由判斷兩造商標（於衣服類）得否併存而無混淆誤認之認定，上訴人於更審程序所為之數據及型錄之舉證，原審法院無由為有利之認定。2.關於報導部分，有些是國外的賽事或運動明星，運動員或明星經媒體報導時身上衣物有系爭商標，這些並非系爭商標於國內之使用，而是在國外之使用情形經由媒體報導而讓我們知悉系爭商標於國外之使用情形，不能因媒體在臺灣地區傳送而認為這些都是系爭商標在臺之使用情形。這樣的內容無由判斷兩造商標（於衣服類）在臺灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。3.關於廣告部分，有些影片如編號25呈現其他商標如3片葉子，有些影片主題是球、球鞋，其他有一部分是上訴人贊助球賽活動，是有系爭商標之圖樣或背景，但非關使用於衣物，雖然商品之廣告、包裝、說明等以促銷其商品者亦視為系爭商標之使用，但仍以相關之包裝、說明、促銷、廣告均足以認定與衣服有關者為限，否則商標就會脫離註冊時所指定之商品或服務，而非商標權所保護之範疇，上訴人所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用，但不足以證明系爭商標之大量使用，這樣的內容本院無由判斷兩造商標（於衣服類）在臺灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。至於，更一審原證96至163部分，上訴人所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用，但不足以證明系爭商標之大量使用，這樣的內容無由判斷兩造商標（於衣服類）在臺灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。上訴人為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標早期為3條直線或橫線或斜線但均為等長之平行線（系爭商標為不等長之短斜線），進而為3片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標，雖上訴人有其他諸多之商標於本國註冊，但早期註冊之商標多半為直線、橫線、鞋型、3片葉子並無系爭商標之圖形，亦無與adidas字樣為結合之商標。參加人於71年7月19日提出據爭商標申請註冊時，上訴人至其時均一直只有3條線之商標（直線或橫線或斜線但均為等長之平行線）。參加人不論在我國或德國，均先行使用兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣），上訴人爾後於國內市場之商標多以3片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標為主，其就系爭商標之圖樣，先於79年10月30日申請註冊指定使用於第43類書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋類，次於85年12月17日再申請使用於第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套等商品，直到87年3月6日始為系爭商標之申請，而上訴人經營運動服裝之市場由來已久，對於系爭商標之圖樣設計於78年（西元1989年），79年使用於運動用具袋等，85年使用鞋襪等，87年才使用於衣服類，顯然上訴人對系爭商標使用於第25類之衣服商品，有這不同的市場經營策略，上訴人提出將系爭商標之圖樣定位使用於追求運動競賽表現之運動用品（the adidas Sport Performancedivision）之概念，但並非系爭商標一經註冊登記上訴人即以之廣泛應用於衣服類商品，上訴人針對運動用品之概念為行銷，有些宣傳甚至以系爭商標之圖案下方增加「FOREVERSPORT」而為之，參照上訴人所提出之88年至93年之商品型錄、88年至93年之相關廣告及媒體報導等相關證據，系爭商標之使用仍非上訴人運動用品使用之大宗，上訴人所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用，但不足以證明系爭商標於註冊公告後（88年7月16日）至評決時（93年10月11日）之大量使用，這樣的內容無由判斷兩造商標（於衣服類）在臺灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。本件系爭商標與據爭商標極為近似，並致有混淆誤認之虞，足認於系爭商標有商標法第52條所稱「評定商標之註冊有違法事由」，而且無商標法第54條但書所稱「但於評決時，該情形已不存在」者，被上訴人以93年10月11日中台評字第930071號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、上訴人上訴意旨除復執與原審相同之主張外，另略以：（一）原判決就「系爭商標註冊時之商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定」之適用，違反經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當及判決理由矛盾之違法：蓋原判決既未否認「adidas」字樣之世界性知名度，卻忽略「adidas」字樣之識別作用，明顯構成判決理由矛盾之當然違法。再者，文字部分是消費者指稱一件商標之最重要部份。因此，當消費者實際進入銷售場所購物時，其稱呼系爭商標及據以評商標之方式，往往是稱呼其文字部分。系爭商標即稱之「adidas」，據爭商標則稱其為「將門」，此乃不爭之事實。因此，文字部分在二者商標中所扮演之重要性，不容置疑。原判決否定文字部分之重要性，已明顯違背經驗法則。（二）原判決於審查本件評定案是否有「商標法第54條但書」之適用，有判決不適用法令或適用不當之違法，茲分述如后：1.原判決排除上訴人所提88年6月16日（系爭商標註冊日）以前及93年10月11日（評決日）後之使用證據，顯係對於商標法54條但書之錯誤解釋。原審法院以系爭商標之註冊日為基準，認為註冊日以前之使用證據，僅作為判斷系爭商標是否應被准許註冊之用。而註冊日之後之使用證據，則僅作為判斷「違法情形是否已不存在」之用。因此排除上訴人所提出註冊日前之大量使用證據。原審法院基於此種機械式的邏輯所為之判斷，完全不合於消費者認知二件商標之實際情形。由於商標在消費者心中形成的印象，是連續性的、累積的，無從加以切割。原審法院此種判斷方式，完全違背經驗法則及論理法則，亦構成商標法第54條但書適用不當之違法，甚為明確。此外，評決日後之使用證據，若足以形成商標法第54條但書所定「違法情形已不存在」之狀態，依據「情事變更原則」之法理，亦應有該條文之適用。原審法院逕行排除評決日後之使用證據不予判斷，亦構成商標法第54條但書適用不當之違法。2.原判決認定上訴人所提部分使用證據增加了「ADVENTURE」、「EQUIPMENT」字樣，並非系爭商標之使用，而逕予排除，違反商標法第58條第1款之規定，形成對於商標法54條但書之適用錯誤：依商標法第58條第1款之規定，上訴人所提供部分之使用證據雖增加了「EQUIPMENT」字樣，惟該字樣於整體商標中所佔之比例極小，故主要之構成部分仍為圖形及「adidas」字樣兩項主要元素。故，上訴人雖增加了「EQUIPMENT」字樣商標之使用，依商標法第58條第1款之規定，應認為係系爭商標之使用。原判決竟完全未置一詞，未提出任何說理即逕予認定二者不同，已違反商標法第58條第1款之規定，並構成判決不備理由之違法。（三）原判決於審查系爭商標之使用證據時，違反商標法第6條關於「商標使用」之定義，且違背經驗法則及論理法則，有判決不適用法令或適用不當之違法，茲分述如后：1.原判決以廣告內容並非於臺灣拍攝而否認其係於我國電視頻道播出，針對我國消費者行銷之事實，顯然係論理上之明顯重大錯誤，而悖於論理法則及經驗法則。縱使僅2件廣告可採為系爭商標之使用，在配合上訴人所提供之其他相關證據，為何無法證明系爭商標於我國之大量廣泛使用，欠缺理由之說明，直接推論「無法呈現系爭商標之積極使用情形」，除顯悖於事實之外，構成「判決不備理由」之違法。2.原判決僅以其中8件係對於國外賽事之報導而否認該45件「平面媒體報導及廣告」足以使臺灣相關之消費者對於系爭商標使用於系爭商品產生強烈之印象，而避免混淆誤認之發生，其論證顯有悖於經驗法則及論理法則，構成「判決理由矛盾」之違法。其次，商標法第54條但書適用之重點不在於「系爭商標是否於我國使用」，而應在於系爭商標是否在我國相關消費者心中留下深刻之印象。由此一角度切入，媒體報導國外賽事，刊登國外選手身著標示系爭商標之衣服，當然會在消費者心中留下系爭商標使用於衣服之印象，增加系爭商標於我國之知名度。原審法院僅以其非國內之賽事而予排除，顯係另一違背論理法則之顯然錯誤。3.原判決機械化之思惟，僅承認直接將系爭商標標示於商品方為使用，甚至進一步限縮為必須該廣告以系爭商品為重心方承認其使用。原判決之前揭設限，完全違反商業行銷實務及交易習慣，且違反商標法第6條就商標使用所涉之定義，顯屬「判決違背法令」。4.就上訴人所提86年至93年共9次大型之「體育活動或行銷活動之照片及報導」，其中包含大量系爭商標使用於衣服商品之照片，且經數十家平面媒體及電視媒體之報導，原判決漏未說明其未採認該等證據作為證明系爭商標業經上訴人大量使用之理由，構成「判決不備理由」之違法。（四）就上訴人所提2001年至2007年之全球100大商標調查結果，原審法院漏未提出任何理由，逕予排除不採為系爭商標之著名證據，顯係判決不備理由，且違背經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法。原審法院之論理毫無根據，在未說明理由而全面忽略上訴人所提前揭系爭商標之大量使用證據後，又憑空而生前揭「但其商標多為3片葉子與adidas字樣聯合之商標」之錯誤結論，實有判決不備理由之違法。（五）於原審法院依職權大量排除上訴人所提出系爭商標之相關使用證據前，仍應依據行政訴訟法第125條第2、3項之規定，就該等遭排除之證據所認為存在之瑕疵，使上訴人有機會充分提出必要之聲明及陳述及為事實上及法律上適當完全之辯論。惟原審法院竟未善盡該條所訂之闡明義務，未曾給予上訴人就所提出之系爭商標之大量使用證據為必要之陳述及辯論，即突襲性地逕行排除上訴人所提出大量證據，實已嚴重違反前揭規定，構成判決不適用法令之違法。（六）對於上訴人主張參加人提出本件評定案，構成「權利濫用」乙節，原判決不採之理由，違反論理法則及經驗法則，構成行政訴訟法第243條第1項第6款「判決理由矛盾」之當然違法：原判決在並未否定上訴人所提證據之情形下，僅以「兩造商標之構圖概念，確實為參加人所先行使用．．．，因此原告（即上訴人）指稱參加人係模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，而提起本件評定案係權利之濫用，不足採信」為理由。何以「兩造商標之構圖概念，確實為參加人所先行使用」可以直接推論出其並無權利濫用？原審所指「兩造商標之構圖概念，確實為參加人所先行使用」僅能推論參加人確實有商標之權利，至於「是否有濫用權利？」則無從推論。是原審法院之前揭跳躍式推理，瑕疵錯誤明顯，有「判決理由矛盾」之當然違法。（七）對於上訴人主張被上訴人於商標圖樣相同之二處分，作成完全相反之認定，違反「誠信原則」乙節，原判決完全未表示其不採之理由，構成行政訴訟法第243條第1項第6款「判決不備理由」之當然違法。（八）原判決就本件系爭商標與據爭之商標，是否近似之判斷，嚴重違反判決先例與經驗法則，有判決理由矛盾之違法：系爭商標經被上訴人於88年7月16日獲准註冊為第856401號聯合商標，即係為61年12月1日註冊第54345號「adidas」商標之聯合商標。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1項規定，系爭聯合商標始視為獨立之商標審查。換言之，系爭商標所以作為聯合商標而與正商標近似之圖樣，即為具有高度識別性及知名度之「adidas」字樣，根本並非圖形部分，顯見系爭商標之主要部分，應為與其相同之文字部分正商標「adidas」，而非圖形部分。原判決置此不論，逕認系爭商標之由右至左長度遞減之3條斜線標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，無視於系爭商標原屬聯合商標之特性，顯屬率斷。退萬步言，縱使系爭商標主要部分為圖形部分，其與參加人之據爭商標亦不近似。（九）原判決關於著名廠商、著名商標及系爭商標著名性之認定理由矛盾，錯誤適用「混淆誤認之虞審查基準」，而有判決理由矛盾、理由不備及適用法規不當之違法。（十）「混淆誤認之虞」審查基準既係針對92年11月28日施行之商標法第23條第1項第12、13款及92年修正前87年11月1日施行之商標法第37條第1項第7款條文中之「混淆誤認之虞」所為之解釋，自應溯及於87年11月1日該條文施行之日起適用。因此，參加人所主張「『評決時』『混淆誤認之虞』審查基準尚未公布」，而主張不得適用於本件評定案，顯非可採。退萬步言之，縱使認為「混淆誤認之虞』審查基準，應自其公布後始有適用，然「混淆誤認之虞」審查基準早在93年4月28日即已公布。本件評定案，則係在該審查基準公布後數月之93年10月11日作成「評決」，該審查基準則當然得適用於本案中。被上訴人所稱「『評決時』『混淆誤認之虞』審查基準尚未公布」，與事實全然不符。再者，經濟部85年4月所出版之「商標手冊」，現仍有效適用，其中第2章「商標註冊申請及審查」，第「02、04」審查準則中之第「02、04、08」乙節，係關於當時舊商標法第37條第1項第7款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」之判斷基準。其中審查要點（二）指出「兩商標若已併存使用多年，且各具知名度，或曾經商標創用人同意申請註冊者，原則上不適用本款規定」。前揭判斷基準持續不斷為被上訴人所反覆援用，早已形成「行政慣例」，依「行政自我拘束原則」，被上訴人及法院皆須受此一原則之拘束。系爭商標與據爭商標業已於市場中併存十數年，二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所熟知，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。被上訴人與訴願機關竟忽視兩造商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及「行政自我拘束原則」而構成違法。（十一）原判決就「商標法第54條但書」之適用，有判決不適用法令或適用不當之違法：商標法第54條但書規定必須考量「公益」及「當事人」之利益，「當事人」包括上訴人及參加人。關於參加人利益部分，由於雙方商標於市場中併存已達十數年，消費者已能分辨二者商標之不同，而不致發生混淆誤認，應無任何利益受損之問題。然而，上訴人係信賴被上訴人核准註冊之處分，並經3個月公告期間，亦無人就其註冊提出任何異議。上訴人繼續投入大量之金錢宣傳該商標，使該商標成為極著名之商標，並經司法機關認定在案。上訴人十數年來所投入數以億元計之推廣系爭商標經費，將因為被上訴人之處分而付諸流水。況上訴人係基於信賴被上訴人之處分，而投入大量之金錢、資源來推廣系爭商標，並提供消費者優質之商品，顯然上訴人之信賴利益更值得加以保護。綜合前揭理由，上訴人系爭商標，並未違反註冊時之商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。退步言之，縱使有前揭規定之違反，亦因系爭商標已經上訴人大量使用，為國內相關消費者所熟知，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件，應為評定不成立之處分。（十二）上訴人同一商標圖樣之註冊第798026號商標評定事件，經上訴至本院，業由本院以原判決違背法令而廢棄，發交智慧財產法院審理。由於該商標評定事件之重要事實與本件幾近全然相同，臺北高等行政法院原判決之違法情形亦全然一致，請以相同之理由廢棄本件臺北高等行政法院之原判決等語。

七、參加人答辯意旨略以：（一）上訴人之上訴理由未具體指摘原判決如何違背法令，其上訴並不合法，應以裁定駁回之。上訴人所舉之事項，無非就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘其為不當而已，並非真有何論理上之具體事實，可指摘原判決有理由矛盾之違法。（二）原判決就上訴人所提出之主張或證據業經調查，並未有判決不備理由情形。原判決對於其所認定不影響判決結果之部分未予逐一論列，並不能因此認定原審未審酌上訴人所提出之所有證據及理由或原判決有判決不備理由之違法。（三）原判決就上訴人所提出之主張或事實均已詳予調查論駁，並未有判決理由矛盾情形。（四）原判決並無不適用商標法第54條但書規定或適用不當之違法：1.商標法第54條但書之規定，其前提構成要件在於「評決時」，「違法情形」已不存在者，始得論及行政裁量機關是否斟酌公益及當事人利益。上訴人「惡意」註冊系爭商標，如准予其與據以評定商標併存，顯有違公益及當事人利益，本件不應適用商標法第54條但書之規定。上訴人雖主張依照商標法第54條但書修正草案之立法理由，於系爭商標註冊公告日前之證據資料亦應參酌云云。惟上訴人所引用之草案及立法理由，僅係草案而非立法院三讀通過之法案且非系爭商標核准註冊時應適用之商標法。況該草案立法理由所稱之「在爭議處分作成前」，其意係指當事人「提出」證據資料之時間在「在爭議處分作成前」者，應加以衡量斟酌，而非指當事人所提出之證據資料「發生」之時間「在爭議處分作成前」者，應加以衡量斟酌。2.原判決無違反商標法第6條之不適用法令或適用不當之違法：本件上訴人提出之大量證據經原審詳細調查檢視後認為僅係關於其他商標或僅係上訴人公司名稱adidas之使用，而非「系爭商標」之使用；或係於其他國家使用而非於「臺灣」使用等，根本無法證明系爭商標因於我國大量使用而於「評決時」已於我國成為著名商標。3.於系爭商標評決時系爭商標違法事由是否已不存在(即有混淆誤認之虞)與系爭商標是否著名無涉：我國商標法係採先註冊主義之立法制，客觀之申請時點先後成為判斷是否適用修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之極重要因素。亦即若申請在後商標圖樣與他人較早註冊之商標構成近似，即不得註冊，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉，迭經本院闡示在案。系爭商標既有上揭修正前法第37條第1項第12款規定之情事而不得註冊，即無庸再另費事斟酌其是否著名，更無再論於評決時違法事由是否已不存在之餘地，其理至明。（五）原判決並未有未盡闡明義務之違法：上訴人就該等證據之主張或陳述並無不明瞭或不完足之處，僅係因原審審酌該等證據後認為不足以證明系爭商標於評決時業已於我國成為著名商標且不至於與據以評定商標造成混淆，就此而言原審僅係不採納上訴人之主張及證據，根本與闡明義務無涉，更未對上訴人造成突襲。（六）系爭商標之主要部分為圖形部分，而非文字部分：系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度漸次遞減之3條斜線所構成，由於該圖形特殊，極易引起一般消費者之注意，應屬形成核心印象之主要部分。單就此主要圖形部分觀察，當然極易造成混淆。再者，系爭商標以有致與參加人據爭商標混淆之虞為已足，故雖系爭商標之「adidas」之文字與據爭商標之「將門、JUMP」有別。惟實際使用之際，可能因應商品大小與外貌，將原屬聯合式商標，或縮版至如錢幣般大小放置於衣領等而難辨其內容，構成商標之主要部分當然應以圖形為標準，上訴人所辯完全是因單純將商標文字圖形割裂分別比較之結果，自無足憑等語。

八、本院查：

㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。據此，按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。是兩造所爭執之系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。

㈡而按商標評定事件，以系爭商標有註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形者，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關消費者混淆誤認之虞，其中關於商標是否近似，應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據爭商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形，正確適用法規，公允審定商標評定是否成立；又在商標近似及商品/服務類似之法定要件齊備之情形下，仍須具備導致有混淆誤認之虞，方能作成評定成立之審定。而本法所稱著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知之商標者而言，修正前商標法施行細則第31條第1項及現行商標法施行細則第16條亦定有明文。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞者而言。是本件所爭執之系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。

㈢查，本件本院發回原審之意旨大致為：

⒈判斷兩商標有無混淆誤認之虞，「商標近似」與「商品類似」固為必要因素，然不以此為限，尚需考量其他輔助因素，包括「營業主體對商標善意而廣泛使用推廣」，及「相關消費者對商標熟悉程度」，「兩商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源者等等因素」，經濟部93年5月1日發布之混淆誤認之虞審查基準亦持相同之見解。

⒉上訴人自系爭商標申請註冊後所提系爭商標國內使用證據（型錄、報章雜誌、銷售發票）及推廣證據，為上訴人主張有關兩造商標併存市場多年之證據，乃有利於上訴人之證據，未予調查。

⒊上訴人所提上開證據主張兩造商標併存市場多時，於原處分評決時，是否確實併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞。據上，本院發回判斷兩商標有無混淆誤認之虞之意旨，除考量「商標近似」與「商品類似」必要因素外，尚需考量其他相關因素，有如上述。是判斷衝突兩商標是否有混淆誤認之虞，應綜合考量各相關因素，惟仍應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。

㈣查，本件原處分及訴願決定以系爭商標與據爭商標之商標圖樣相較，其整體商標圖樣予以寓目印象皆相彷彿，異時異地觀察，屬構成近似商標，且兩商標指定使用之商品同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，因而撤銷系爭商標之註冊。足知，原處分及訴願決定僅以商標圖樣及商標使用商品之比較結果即將系爭商標註冊撤銷，並未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關重要因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，即有應考量而未考量之嫌；而原判決則以：⒈系爭商標與據爭商標之商標圖樣相較，外觀上予人寓目之整體印象，異時異地觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應屬構成近似之商標。⒉系爭商標與據爭商標指定使用於靴鞋、冠帽、襪子等同一或類似商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者可能誤認兩商標之商品為同一來源，或誤認兩商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款之適用。⒊就上訴人所提88-93年商品型錄，系爭商標於國內市場之使用時間，並非長久，不足成為名商標，難認其既為著名廠商，而推論所註冊之商標均為著名商標等理由而駁回上訴人在原審之訴，固非無見。

㈤惟原判決發回後固考量「商標近似」、「商品類似」之必要因素、兩造商標併存狀況、系爭商標是否著名等情形。惟對於本院發回意旨「有無致相關消費者混淆誤認之虞」，「尚需考量其他輔助因素」，即：兩造商標之商標識別性之強弱、兩造商標構成近似，其近似程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及有無其他混淆誤認等判斷混淆誤認等因素存在，則未見原判決敘明逐一斟酌或毋需逐一斟酌之理由；又系爭商標於79年使用於運動用具袋等商品（至93年使用約14年），85年使用於鞋、帽、襪等商品（至93年使用約8年），87年起始使用於衣服類商品（至93年約6年），乃原審本於職權調查審認之事實（見原判決第53頁）。則上訴人之系爭商標似乎使用在多類商品已具多角化經營情形；且原判決既認系爭商標迄評決日（93年10月11日）前已使用至少達6年之久，上訴人並就此相關期間之銷售金額比例及相關廣告費用之支出分別予以具體臚列（見原判決第58頁），而該等費用之支出與相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等因素攸關，自應就該等證據之客觀證明力詳予調查審認，此等因素於相關消費者就兩造商標是否有實際混淆誤認之情事容有較大影響，復經上訴人指摘，事實審之法院，自應允宜審酌，方能資為客觀事實之認定，自難謂原判決無判決不備理由之違背法令情形。

㈥次查，商標法第54條：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」規定系爭商標於評決時有應撤銷註冊之原因，但於評決時，該應撤銷註冊之情形已不存在者，例外得適用但書規定，斟酌公益及當事人利益後，而裁量為不成立之評決。惟，如系爭商標註冊公告前（即88年7月16日前）即與據爭商標併存且不致相關消費者生混淆誤認之虞者，本不構成撤銷註冊之原因，即無商標法第54條規定前段之適用，自不生同條但書規定之適用與否問題。本件兩商標固有商標近似及指定使用商品相同或類似情形，但渠等商標近似程度是否有致相關消費者混淆誤認之虞，既有待進一步釐清，有如前述，則系爭商標是否符合「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」之前提要件仍有待澄清。

㈦末查，「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」商標法第6條定有明文。可知商標之使用並未限於已經註冊登記公告之商標，亦即考量系爭商標與據爭商標併存使用情形，審酌兩衝突商標近似程度之高低後，進一步衡量有無致相關消費者混淆誤認之虞者，應審酌所參酌商標識別性之強弱、有無實際混淆誤認之情事、先權利人是否有多角化經營之情形、系爭商標之申請人是否善意及有無其他混淆誤認等相關因素時，須以系爭商標實際使用之日期為據。查上訴人在原審所提80年至97年商品型錄、電視廣告（含影片）、平面媒體報導及廣告、行銷活動報導、照片及影片紀錄、街頭廣告看板、網路廣告、市場調查、全國行銷通路名單及通路門市照片等實際使用系爭商標之證據，是否已足以顯示上訴人商品於本件評決前即已在臺灣地區大量廣泛行銷使用？若屬無誤，則顯現系爭商標迄本件評決時（93年10月11日）已逾多年，則其與據爭商標併存期間似乎非短，則兩造商標識別性之強弱如何？相關消費者對於系爭商標與據爭商標熟悉之程度如何？系爭商標之識別性是否已然存在，足與據爭商標區分，而使相關消費者識別無致混淆誤認之虞？又在行銷市場上是否有實際混淆誤認之情事？系爭商標之申請人是否善意使用？如上所述，即非無探究餘地，此等攸關兩造商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞之重要審酌因素，原審未予審酌，容有未洽。

九、綜上，原處分及訴願決定僅以系爭商標與據爭商標之商標圖樣及指定使用之商品同一或類似相較，即遽爾認定兩商標屬構成近似商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而撤銷系爭商標之註冊，容未考量有無致相關消費者混淆誤認之虞之相關因素之存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，而有應考量而未考量之嫌。原判決固考量兩商標之近似及商品使用相同或類似，暨有無商標法第54條但書規定適用情形，容非無見。惟仍有上述相關因素等事項有待釐清，其因而維持原處分及訴願決定，自有未合。而本件上訴意旨指摘原判決理由雖非全然可採，但原判決所認定之事實既有上述有待查證情形，仍屬不能維持，應認上訴為有理由，爰廢棄原判決，發交智慧財產法院依上述見解更為審理，正確適用法律，以昭公允。又本件既有上述事實有待智慧財產法院查證，核無行言詞辯論之必要，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異