智慧財產法院行政判決

民國102年5月15日辯論終結

原告

巨松鞋業有限公司

代表人

蔡清雄

訴訟代理人

桂齊恆律師

複代理人

江郁仁律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

王德博

訴訟代理人

顏杏娟

參加人

陳淑芬

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國101 年10月29日經訴字第10106113600 號訴願決定，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國93年1 月16日以「巨松鞋業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」商品及第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，向被告申請註冊，經其審查，核准列為註冊第1145014 號商標（下稱系爭原商標，如附圖1 所示）。嗣參加人於99年3 月15日以系爭商標有違註冊時（92年11月28日修正施行）商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第13款之規定，以101 年1月31日中台評字第H00990072 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，並於101 年6 月21日將系爭原商標分割為註冊第1526523 號商標（下稱系爭商標1 ，如附圖1 所示）及第1526524 號商標（下稱系爭商標2 ，如附圖1 所示），經經濟部以101 年10月29日經訴字第10106113600號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，並主張：

㈠相關消費者對系爭商標及據以評定商標並無混淆誤認之虞：

⑴原告於93年1 月16日即以系爭原商標申請註冊，94年3 月16日公告註冊，持續依法使用於所指定之商品及服務，未嘗間斷，惟參加人忽視據以評定商標與系爭商標並存多年並無衝突之事實，刻意在除斥期間將屆滿之前夕（99年3月15日）對原告商標申請評定，二造商標近5 年長期並存期間，並未造成消費者發生混淆之情事。

⑵原告前有註冊第831670號商標（如附圖6 所示），圖樣與系爭商標1 、2 幾近相同，而指定商品亦密切相關，且有3 至4 年之商標專用期間係有效並存，指定商品／服務亦部分重疊，故原告前於註冊第831670號商標專用期間屆滿後，即決定不再就該商標延展，並以系爭原商標延續之，不料被告罔顅行政自我拘束原則，竟在參加人申請評定之後，即認系爭商標應予撤銷，核無理由。

㈡商品及服務不完全類似或相同：

⑴系爭商標1 、2 之指定商品包含國際分類第25類「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」商品，及第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，則是否皆構成應撤銷註冊情事，被告亦應分別加以論明，系爭商標1 指定於「靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋」商品部分，係直接沿襲自註冊第831670號商標，而參諸有關行政自我拘束原則之適用，此一部分並未構成應撤銷註冊情事，且據以評定商標之指定服務中並未包含鞋靴商品之零售，被告無限擴大據以評定商標權利保護範圍，亦難謂允洽。

⑵原告因信賴系爭商標1 之部分已足以延襲註冊第837610號商標，並放棄註冊第831670號商標之延展註冊後，被告卻改認原告之商標因有據以評定商標之存在而有不得註冊之情事，則明顯背棄人民正當合理之信賴。遑論原告註冊第831670號商標自87年12月16日即已註冊，而系爭商標至99年3 月15日遭申請評定時，亦已註冊近5 年，原告商標顯有長久之註冊歷史，被告遽以撤銷，難謂適法。

㈢兩造商標實際使用情形：

⑴系爭商標檢送具體之證據自87年至99年之營業收入統計表、商標商品銷售地點一覽表、各營業地點之照片等等，當可知原告商標之商品確已長期實際銷售、宣傳，為相關消費者所熟悉，而斟酌市場交易狀況及原告商標早已註冊多年之事實，可證無論系爭商標1 及2 均應給予較大之保護，均無使人發生混淆誤認之可能。

⑵參加人固在評定階段說明其在94年度印製之DM份數已逾2百萬份，且系爭商標註冊時，在大高雄地區設有4 家分店。然被告亦認同其中商品廣告型錄多使用「Ace+Top1設計圖」商標，是與其主要據以主張之「A+1 」標識已有出入，難以據此即認據以評定商標已為相關消費者所熟悉。

⑶據以評定商標僅見於高雄地區，原告商標之商品早已廣泛銷售至全省，亦透過參與國際性展覽（如2008年秋冬台北國際鞋展）、在相關媒體刊登廣告（如2009年10月份台灣鞋訊、2009年10月號Girl愛女生雜誌）等方式，為全台之相關消費者所認識並較為熟悉，且系爭商標確早已實際且大量使用於靴、鞋商品，近年來並已擴及服裝、零售服務，茲就原告於本評定事件中已檢附之商標使用證據資料整理如下：原告91年至98年廣告費統計表；原告於87年至92年使用註冊第831670號商標營業收入總額為16,486,290元；93年及94年註冊第831670及系爭原商標混合使用期間之營業總收入為5,562,060 元；95年至99年使用冊第1145014 號商標於所指定之商品及服務之營業收入為58,695,603元；原告確已將商標使用於所產製之多款鞋類商品上；除鞋類商品外，系爭原商標亦已使用服飾商品及提供零售服務相關之店招、包裝袋上；系爭商標之商品已在全省各地普遍陳列、販售，所提供之服務亦廣及全台灣，有具體之名冊及店面照片供參，故被告對於系爭商標應給予較大之保護。

㈣綜上論陳，原處分及訴願決定已違反平等原則及註冊時商標法第56條準用第47條之規定，其處分自應予撤銷，且考量相關消費者對商標之熟悉程度，及參加人在兩造商標並存多年之情況下，至今無法舉證系爭商標有致生混淆誤認之事證，原處分暨原訴願決定均應撤銷。

三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯：

㈠系爭商標與據以評定商標近似：本件系爭原商標係由大寫字母「A 」，符號「+ 」及數字「1 」所組成（如附圖1 所示），而據以評定商標整體最為醒目者，均在「A+1 」部分，是二者商標相較，均以「A+ 1」作為商標主要識別部分或主要識別部分之一，以具有普通知識經驗之消費者，於交易時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

㈡系爭商標與據以評定商標商品／服務類似暨其類似之程度：

⑴系爭商標1 指定使用於第25類之「靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋」商品，及系爭商標2 指定使用於第25類之「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」等商品，與據以評定之註冊第138245號、第140219號商標指定使用於第35類之「衣著、服飾品零售」等服務，二者所販售者均為供人體穿著、保暖或美觀用之靴鞋、衣著及服飾品等商品，且經常與服飾搭配穿戴使用，二者在材質的選擇上重疊性頗高，依現今消費者整體搭配採購之習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路亦多所重疊，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬類似程度不低之商品／服務。

⑵系爭商標2 指定使用於第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，與據以評定之註冊第138245號及第140219號商標指定使用於第35類之「衣著、服飾品零售、五金及家庭日常用品零售、化粧品零售、首飾及貴金屬零售等業務之服務」相較，二者均屬美容美髮器材、化粧品、家庭日常用品等商品之零售服務，二者服務之性質、內容、對象或提供者雷同，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬類似服務。又系爭商標2指定使用於第35類之服務，與據以評定商標指定使用之「百貨之經銷服務」相較，均可滿足消費者相同或類似之需求，依一般社會通念及市場交易情形判斷，亦應屬類似程度不低之服務。

㈢商標識別性之強弱：據以評定之商標與指定使用之服務並無相關，應屬任意性標識，具有相當之識別性。系爭商標與之近似程度高，實易予人有誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯來源之商標。

㈣兩商標之使用證據：

⑴觀諸原告所舉證據資料，其中廣告費用數據縱係屬實，然費用不高。另刊登有原告各處交易據點之廣告頁影本無日期可稽；光碟及產品照片等或無日期或僅有拍攝日期，實際行銷之數量、範圍及廣告方式，仍待相關資料相佐；其餘2008年參展資料、2009年台灣鞋訊之報導及2009年10月號Girl愛女生雜誌廣告等資料影本雖有日期可參，惟數量不多。至原告於訴願階段檢送之「原告使用商標依結算申報表之各年度營業收入總額統計表」並無商品銷售發票、行銷單據等證據資料相佐；「銷售地點家數統計表」則無從觀出該等商店銷售系爭商標商品之時間。故依原告檢送之證據資料亦不足以證明系爭商標業經其長期廣泛使用於所指定之商品╱服務，已為國內相關消費者所認識，而足以區辨系爭商標與據以評定諸商標所表彰之服務係為不同來源者，而不致生混淆誤認之虞。

⑵參加人檢送之商品廣告型錄正本、「A+1 精品百貨」網頁及「A+1 精品百貨公司DM製作費用表」等證據資料影本可知，「A+1 精品百貨」係以「A+1 」及「Ace+Top1設計圖」作為商標使用於百貨之經銷服務及食品、飲料、布疋、衣著、服飾品、五金及家庭日常用品、化粧品、首飾及貴金屬等多項商品之零售服務，並以印製商品廣告型錄寄送消費者之方式行銷其所提供之服務，在94年度印製之DM份數已逾2 百萬份。其中商品廣告型錄固多使用「Ace+Top1設計圖」商標，惟「A+1 」為主要識別部分，前已述及，而型錄內頁、網路資料亦不乏使用「A+1 」商標者。至系爭商標註冊94年當時，「A+1 精品百貨」已在大高雄地區設有4 家分店，迄今業已有6 家分店。

㈤綜上所述，本案衡酌二造商標近似程度高，據以評定商標具有相當識別性，且指定使用之服務及商品與服務間均存在類似關係，相關消費者有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

㈥本件系爭原商標，分割為系爭商標1 、2 ，與據以評定註冊第00050869號、第00138245號及第00140219號商標構成近似，指定使用商品及服務間構成類似，且據以評定商標具有相當識別性，原告所舉證據資料復不足以認定系爭商標業據原告廣泛行銷使用，綜上因素判斷，已足堪認定系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款規定之適用而應予撤銷。

四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯：援引被告之答辯，並引用於申請評定階段所提出的資料。自79年就有使用據以評定商標「得雅A+1 」，此名稱是伊所取，係指好上加好，且每年有數億的營業額，這些資料前已提出，83年累積至今約有壹億元的廣告費用，在高雄已經是非常知名的品牌，也有網路的行銷。

五、本院得心證之理由：

㈠按商標之註冊違反商標法第23條第1 項規定之情形者，利害關係人得申請商標專責機關評定其註冊；評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，處分時商標法第50條第1 項、第52條分別定有明文。查系爭商標係於93年1 月16日申請註冊，於94年3 月16日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。而參加人係以系爭商標之註冊有同法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用而申請評定，經被告認有第23條第1 項第13款款情形而為撤銷系爭商標之處分，經原告提起訴願，訴願機關亦為相同認定，而為「訴願駁回」之決定，原告即就同條項第13款部分提起本件行政訴訟（本院卷第11頁），經兩造、參加人確認本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同條項第13款規定（修正後移列為第30條第1 項第10款）（本院卷第107 頁），故本件無庸再審酌關於同條項第12款之爭點。又原告於訴願階段向被告機關申請分割，業經核准分割為系爭商標1 、2 二件商標（如附圖1 所示），分別將系爭商標指定使用於第25類之「靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋」等商品改列為系爭商標1 ，指定使用第25類「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」商品及第35類「 美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」商品，則改列為系爭商標2 ，因均屬於原告不服之範圍，故本件應就分割後之系爭商標1 、2 二件併予審查。

㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌（最高行政法院99年度判字第1144號判決參照）。

㈢系爭商標1、2圖樣與據以評定商標圖樣近似程度高：系爭商標1 、2 圖樣（如附圖1 所示）係由大寫字母「A 」，符號「+ 」及數字「1 」所組成，而據以評定商標圖樣，其中註冊第00050869號「得雅A+ 1」（如附圖2 所示）、第00138245號「A+1 」（如附圖3 所示）、第00140219號「Ace+Top1設計圖」（如附圖4 所示）、第00164782號「A ＋1＠STYLE 」（如附圖5 所示）等商標或由中文「得雅」結合「A+1 」，或單純由字母「A 」及數字「1 」以符號「+ 」結合而成「A+1 」，或雖由「Ace 」與「Top1」以符號「+」結合而成，惟「ce」與「TOP 」等字極微或有英文「STYLE 」等字，整體最為醒目者，仍在「A+1 」部分，是系爭商標與據以評定商標相較，均相同之英文「A+1 」作為商標主要識別部分或主要識別部分之一，其中字母A 均為大寫，僅A 字體略有差異，整體予消費者之觀念、印象、讀音相仿，有使相關消費者產生該兩商標係同一系列商標或相互間有所關聯之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

㈣系爭商標1、2與據以評定商標之指定使用商品、服務類似：1.系爭商標1 指定使用於第25類「靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋。」商品，及系爭商標2指定使用於第25類之「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」等商品，與據以評定之註冊第138245號（如附圖3 所示）、第140219號商標（如附圖4 所示）指定使用於第35類之「衣著、服飾品零售」等服務，二者所販售者均為供人體穿著、保暖或美觀用之靴鞋、衣著及服飾品等商品，且經常與服飾搭配穿戴使用，二者在材質的選擇上重疊性頗高，依現今消費者整體搭配採購之習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路亦多所重疊，依一般社會通念及市場交易情形，於功能、用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬高度類似之商品。

2.系爭商標2 指定使用於第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，與據以評定之註冊第138245號（如附圖3 所示）及第140219號（如附圖4 所示）商標指定使用於第35類之「衣著、服飾品零售、五金及家庭日常用品零售、化粧品零售、首飾及貴金屬零售等業務之服務」相較，二者均屬美容美髮器材、化粧品、家庭日常用品等商品之零售服務，二者服務之性質、內容、對象或提供者雷同，依一般社會通念及市場交易情形，於功能、用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似服務。

3.系爭商標2 指定使用於第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，與據以評定之註冊第50869 號（附圖2 所示）商標指定使用之「百貨之經銷服務」相較，前者提供之商品種類繁多，且均與日常生活用品有關，核與後者服務之性質與態樣相近，可滿足消費者相同或類似之需求，依一般社會通念及市場交易情形判斷，亦應屬類似程度不低之服務。

㈤相較於系爭商標1 、2 係分割於93年1 月16日申請註冊之系爭原商標（如附圖1 所示），據以評定商標分別於79年9 月25 日 、89年2 月24日即已申請註冊，於80年3 月16日、90年3 月16日註冊公告，是據以評定商標之申請、獲准註冊均早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護。原告雖提出註冊第00831670號商標（如附圖6 所示）以茲主張，惟此商標申請日期為86年12月17日，亦晚於據以評定商標申請日期，附此敘明。

㈥系爭商標申請時（93年1 月16日）有致相關消費者混淆誤認之虞：

1.系爭商標與據以評定商標之圖樣均具高識別性，且皆屬近似商標，且近似程度高：本件據以評定商標係由整體最為醒目者，為「A+1 」部分結合部分中文及英文所組合，不論該中文字或英文「A+1」，均未直接傳達與其使用商品、服務或與其內容有關的相關資訊，據以評定商標應認具有相當識別性，且系爭商標既與據以評定商標之構成近似程度高，已如前述，即有可能引起消費者產生誤認。

2.系爭商標與據以評定商標之指定使用商品／服務類似：系爭商標與據以評定商標於功能、用途、銷售場所、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，屬高度類似之商品及服務，業如前述。

3.相關消費者對於系爭商標與據以評定商標熟悉之程度：

⑴原告所提之系爭商標使用證據：

① 91年度至98年度廣告費用統計表（本院卷第112 頁、評定卷第86頁）、2008年秋冬台北國際鞋展參展資料（評定卷第87至92頁）、2009年10月份台灣鞋訊（評定卷第93至95頁）、2009年10月號Girl愛女生雜誌（評定卷第96至99頁）、刊登有商標權人各處交易據點之廣告頁（評定卷第100 至101 頁）等資料影本及衣服、皮件、鞋子等商品上標示有系爭商標之吊牌、標貼之產品照片（本院卷第117 頁至119 頁及評定卷第102 至107 頁）、產品照片及光碟（本院卷第114 頁至116 頁及評定卷第108 頁）、標示有系爭商標之購物袋、塑膠提袋照片等正本及影本（評定卷第109 頁至110 頁及本院卷第119頁反面至120 頁）及87年至99年販賣商品之營業收入統計表（本院卷第113 頁）、銷售據點詳細資料及賣場照片（本院卷第66頁至83頁及130 頁至144頁）等，固得證明系爭商標確係有使用，且有推廣及銷售之事實，惟查原告所舉證據資料，其中廣告費用數據縱係屬實，但費用並不高。另刊登有原告各處交易據點之廣告頁影本無日期可稽，其餘2008年參展資料、2009年台灣鞋訊之報導及2009年10月號Girl愛女生雜誌廣告等資料影本雖有日期可參，惟數量不多。另原告所提光碟及於本院審理時所補提產品照片及實際行銷之據點、範圍，然並無使用日期，又原告雖提87年至99年販賣商品之營業收入統計表佐證其銷售營運情形，然此表為原告自製且未提出實際銷售單據資料供核，其真實性仍待相關資料相佐，無足認定原告於93年至99年間實際銷售標示有系爭商標圖樣之前揭商品數量及金額究係為何。

②是以原告所舉上開事證尚難認定系爭商標於申請日之93年1 月16日前，業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。

⑵參加人所提之據以評定商標使用證據：

①商品廣告型錄、「A+1 精品百貨」網頁（評定卷第48 頁至第55頁）及「A+1 精品百貨公司DM製作費用表（評定卷第145 頁至162 頁）」等證據資料影本可知，「A+1 精品百貨」係以「A+1 」及「Ace+Top1 設計圖」作為商標使用於百貨之經銷服務及食品、飲料、布疋、衣著、服飾品、五金及家庭日常用品、化妝品、首飾及貴金屬等多項商品之零售服務，並以印製商品廣告型錄寄送消費者之方式行銷其所提供之服務，據以評定商標在94年度印製之DM份數已逾2 百萬份。其中商品廣告型錄固多使用「Ace+Top1 設計圖」（如附圖4 ）商標，惟「A+1 」為主要識別部分，前已述及，而型錄內頁、網路資料亦不乏使用「A+1 」商標者。且於系爭商標於93年1月註冊時，參加人使用據以評定商標之「A+1 精品百貨」已在大高雄地區設有4 家分店，迄今業已有6家分店，均足作為據以評定商標為我國消費者所熟悉之使用證據。

②是以參加人所提之使用證據，已能認定於據以評定商標於系爭商標申請前之93年1 月16日前，業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉。

⑶是以於二商標構成近似且指定使用商品或服務構成類似，申請在後商標之註冊通常極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；此時，申請在後商標之申請人（或商標權人）如主張因其使用而使消費者足以區辨，自應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻前述與他人已註冊商標構成近似且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞的結論，本件綜合卷附現有證據資料以觀，認為原告並未舉證證明系爭商標業據原告廣泛行銷使用，已足使相關消費者得以區辨其與據以評定商標之異同，而無混淆誤認之虞。

4.原告、參加人多角化經營之情形：

⑴如前所述，原告提出之衣服、皮件、鞋子等商品上標示有系爭商標之吊牌、標貼之產品照片（本院卷第117 頁至119 頁）擬證明其除鞋類商品外，並經營衣服、皮件等商品，而有多角化經營情形云云。然前開照片並無何拍攝日期，無足證明原告於93年1 月16日申請前即有多角化經營情事。

⑵參加人自79年9 月25日申請據以評定商標開始使用據以評定商標圖樣「A ＋1 」於其所經營之精品百貨，且該百貨有經銷服務及食品、飲料、布疋、衣著、服飾品、五金及家庭日常用品、化妝品、首飾及貴金屬等多項商品之零售服務，並以印製商品廣告型錄寄送消費者之方式行銷其所提供之服務，均有使用據以評定商標圖樣及與其具同一性之商標圖樣於商品型錄上，堪認參加人之據以評定商標使用在多類商品已具多角化經營情形。

5.衡酌原告、參加人均各自有使用系爭商標、據以評定商標，惟系爭商標與據以評定商標圖樣之近似程度高，且系爭商標指定使用商品、服務，與據以評定商標指定使用於商品、服務屬高度類似之商品、服務，且據以評定商標之申請及獲准註冊均早於系爭商標。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以評定商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈦從而，經審酌「商標近似」、「商品類似」之必要因素，並斟酌各項有無致相關消費者混淆誤認之虞之判斷因素，即系爭商標與據以評定商標之圖樣近似，且指定於同一商品、服務，且又據以評定商標圖樣經參加人長期廣泛使用，已具有相當高之識別程度，其識別性較系爭商標為強，且據以評定商標亦早於系爭商標申請並獲准註冊，綜合上揭因素，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以評定商標之商品及服務為同一來源之系列商品及服務，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款本文之規定。

㈧至原告所主張系爭商標94年3 月16日獲准公告註冊，參加人卻遲至99年3 月15日申請評定，且原告前所有註冊第831670 號「A+1 」商標（如附圖6 所示）與系爭商標幾近相同，亦與據以評定商標並存多年，故系爭商標與據以評定商標並無混誤認之虞云云，惟查參加人申請評定系爭商標仍在修正前即92年5 月28日修正公布商標法第51條第1 項規定5 年除斥期間內，是參加人提起本件評定並無違反法律規定，而系爭商標與據以評定商標有致相關消費者混淆誤認之虞之判斷因素已如前所述，參加人之前未申請評定或因未發現，或因其他因素，但無法據以認定系爭商標與據以評定商標並無混淆誤認之虞；另查原告前所有註冊第831670號「A+1 」商標（如附圖6 所示）指定使用於靴、鞋商品，因商標權期間屆滿而消滅，而系爭原商標分割為系爭商標1 、2 ，註冊日期為94年3 月16日，依修正前商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，亦即以94年3 月16日註冊時事實狀況，判斷系爭商標是否有違法事由；而非以註冊第831670號商標（如附圖6 所示）之87年12月16日註冊當時，有無違法事由加以判斷，系爭商標圖樣縱係由註冊第831670號商標之設計演變而來，惟並非消費者於客觀上觀察商標圖樣所能知悉，亦不影響前揭判斷兩造商標是否構成近似之認定。且該註冊第831670號商標之申請註冊日為86年12月17日，核准註冊日為87年12月16日，實際日期亦晚於據以評定商標註冊第0050869 號，其申請註冊日為79年9 月25日，並於80年3 月16日公告註冊（如附圖2 所示），是據以評定商標之申請及獲准註冊均早於該註冊第00831670號商標，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據以評定商標較大之保護，況該註冊第00831670號商標已到期消滅，尚難執為本案應准系爭商標註冊之有利論據，附此敘明。

六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人類似商品之註冊商標（即據以評定商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭商標，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第13款所定（即現行商標法第30條第1 項第10款本文規定）不准註冊之情形。從而，被告就系爭商標評定案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造、參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭